合同审查的思维与方法_如何对合同主体进行审查?

来源:大律网小编整理 2022-06-12 18:36:12 人阅读
导读:一、根据《中华人民共和国合同法》第十二条:合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:(一)当事人的名称、或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五...

一、根据《中华人民共和国合同法》第十二条:合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:

(一)当事人的名称、或者姓名和住所;

(二)标的;

(三)数量;

(四)质量;

(五)价款或者报酬;

(六)履行期限、地点和方式;

(七)违约方式;

(八)争议的解决方式。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

二、关于如何审合同的问题,根据本人从事日常合同监管工作看,从汽车、二手车、物业、家装建材、旅游 等行业不公平合同格式条款专项检查、合同备案情况看,审合同建议主要从以下几个方面入手:

1.审查交易模式。判断交易的合法性。合法性是所有交易的前提,如果一项交易本身为非法,不论其交易模式如何,不论合同条款如何严谨,在当事人之间都不能产生合同的法律效力,不能实现交易目的。

2.审查合同条款。判断个别条款的合法性。《合同法》第五十三条规定:“合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的”。《合同法》第二百一十四条第一款规定:“租赁期限不得超过二十年,超过二十年的,超过部分无效”。《担保法》第九十一条规定:“定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百二十一条规定:“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的,超过的部分,人民法院不予支持。”再譬如,涉及《合同法》第52条规定的合同无效,其中,第五项之规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”指本条款的无效。

3.审查合同结构。从公平原则出发,审查合同双方的权利和义务、分配合同风险、确定双方违约责任等方面的公平,避免出现一方“权利多、义务少、责任小”而另一方“权利少、义务多、责任大”的情形。是否有单方面制定的免除自身责任,加重消费者责任,排除消费者主要权利的格式条款。看合同条款是否齐备,是否存在漏项,如漏项建议“补增”。

4.整体审查思维。要提升合同审查水平,需要熟悉一些领域的专业术语以及惯例性做法,尽量将非诉讼文件置于诉讼语境下进行考量,确保非诉讼文件的法律效力一旦发生争议的情况能够得到司法机构的认可。

5.聚焦整治重点。(1)重点行业。以商品销售、旅游、汽车销售及维修为重点行业。(2)重点条款。以“最终解释权”、“概不退换”、“概不负责”等典型、常见、易发的不公平格式条款和对重点行业调查排摸中明确的不公平格式条款为查处重点。(3)重点区域。以主要商业中心、商业街区为重点监管区域。通过整治,努力实现“重点区域的重点条款得到有效遏制,重点行业不公平合同格式条款违法行为得到有力查处,公用事业单位合同格式条款使用行为得到有效规范”的工作目标。

以上我的回答,是根据我这几年从事合同监管工作实际总结的,仅供参考。

1、合同条款的审查。基本的步骤和方法就是合同条款的审查.全面细致地对合同条款逐一审查,这是审查合同的基本方法.但审查应该有重点。有三方面内容必须审查:一看合同的主体,二看合同的标的,三看合同的数量条款。此三者为合同的必备条款.无此三者则合同不能成立.对于特定合同按照特定合同的特点和要求对其必备条款进行审查,查漏补缺。2、文字审查,合同是文字的游戏,使用规范的语言能够避免误会防止争议的发生。3、合法性审查.主要审查是否违反法律强制性规定,合同的无效问题。4、涉他权利审查.合同标的可能涉及他人知识产权或者其他利益,应该进行审查,避免侵权.5、清洁条款审查.清洁条款的审查很重要.在科技发达的当今社会仿制模仿的技术非常高了,清洁条款对于避免纠纷发生很重要。

网上有许多千篇一律。但是所说的要点都大致相同,不论是建筑施工的哪个领域,都可以对照修改。

一、措施费方面

  1、合同条款必须明确甲方分包项目队伍水电费问题等费用的计取方式,以及甲方的四通一平的标准。

  2、现场监理、甲方办公区以及分包单位的临设办公费用及地点的提供和费用计取方式。

  3、措施费的规定:马蹬筋的分布及形式,模板支设方式、塔吊、脚手架等措施费的计取必须依据相应经甲方认可的措施方案,且方案与实际发生一致,此方案才生效。避免施工方上报一套,实际操作另一套,给甲方造成的不合理成本。或者建议根据投标方案一次性包死,施工过程中无论何种原因造成的措施费的增减均不得调整。总之,此类费用最好落实到能精确计算的地步。

  4、明确由于为避免不可抗力所采取的预防措施的提前发生费用的计取。

  5、明确甲方分包项目的成品保护措施及费用计取方式。

二、配合费方面

  1、合同条款应规定总包方不得再收取甲方分包项目分包方的不合理费用及违约责任。原因为施工中由业主方分包的项目,通常都是甲方在招标完后确定的,并给予总包方一定的总包管理配合费。但是在总包管理中若总包方恶意再收取分包方费用时,由于分包方的合同价款为竞争价,因此会造成分包方偷工减料,降低质量。

  2、合同条款必须明确总包配合管理费的内容。应在招投标时施工单位列明项目及费用。

  3、关于电梯等大型项目的配合费的计算问题和所包含的服务内容,以及对外政府部门上缴的保险、招标交易费等的问题的由谁承担的问题。

三、材料调差方面

  1、明确信息价的最终调差依据。是以投标时季度信息价为结算依据还是以施工过程中加权季度信息价为结算依据。以及由于双方原因造成工期拖延时该调差部分的处理方式。

  2、应明确材料认价的界限,避免定额低的项目乙方也要求认价,尽量避免认价的材料发生,最好是把信息价与市场价的差额体现在让利上。

四、变更签证方面

  1、合同条款应规定现场签证、洽商等文件的具体人员签字并盖章有效,明确应由经办人、主管、项目负责人共同签字后才能生效。这样规范后有利于管理,有利于结算。避免因甲方个别人员给公司造成的损失。

  2、合同条款必须明确土方、商砼运距应有签证,无签证视同未发生,且必须在事前经甲方确认,事后的责任由施工方承担。

  3、明确签证零星用工的计算方法,变更、拆除工程等应按规定执行定额。避免乙方因定额价格低而出现双方的分歧,并规定违约责任。

  4、明确签证变更的项目为合同的工程内容的一部分,乙方不得拒绝工程内容中的变更签证项目。

  5、应规定发生增加工程变更签证时承包人高估冒算的责任。

五、工期方面

  1、明确总包单位对总工期负全责,因甲方分包项目延误工期的处理方法。

  2、明确合同工期严格规定最终项目工期为整体工期,不分单体、单专业工期。工期拖延违约责任以最后一个单位单项工程完开始计取。

  3、因签证变更或甲方原因引起的工期拖延必须是关键工期上的延误,必须经监理甲方认可的书面签证方可作为索赔依据。

  4、因工期延误外的索赔(如材料涨价等)的处理方式,应由责任方承担。

  5、明确变更、签证引起工期的延误对对方造成的损失的费用计取问题。

六、质保金方面

  1、明确质保金返还的年限,质保金的结算方式。质保金在质保期满无息返还,质保期间发生的甲方维修费用的规定。

  2、质保期均从最后一项单位单项工程工期竣工合格日开始计算。

  3、大型设备的各配件质保期的规定。

  4、质量保证期中的维修项目的再次的保修期限和保修金的问题。

七、不可抗力方面

  1、关于现场一周连续停电不超过及超过8小时的停电问题所涉及的费用及损失计取方式。

  2、应明确不可抗力发生后施工方应积极采取措施进行把损失降到最低的责任。

  3、因甲方的原因(图纸等)尽量在合同谈判时以让利的方式予以不计。

  4、不可抗力的范围界限,比如火灾等人为因素的是否属于不可抗力。

  5、为了避免此类风险,须明确工程一切险所涉及的范围及双方关于此费用的计取。若不计取发生的损失由甲方承担,若甲方给予计取后乙方未上险损失由乙方承担。此类问题都应在合同中加以明确。

八、其他方面

  1、必须表明给物业公司移交的有关事宜,比如最好明确施工单位必须配合甲方顺利移交给物业公司的义务。

  2、对外备案合同可以签订价格相对低的平米包干固定价形式,避免阴阳合同引起的纠纷后处于被动。

  3、注意优先受偿权的问题及仲裁机构的确定,尽量规定到公司熟悉的所在地处理。

  4、违约费用的利息问题计取方法。

  5、规定上报预算的偏差大的问题的处理方式。必须能达到工程量计算与预算一一对应的程度。

  6、应明确结算审核由甲方出具的还是审核机构出具的为准。

  7、合同终止时承包人的索赔仅限于直接损失,由于间接损失无法估量,可大可小,所以尽量避免此类间接索赔的发生。在合同中最好明确不计取此类间接费用。

  总之,对合同条款的不断深入了解,提高合同条款的精度。

其实合同的类型有很多种的,不知道你说的具体是哪一种类型的合同,首先我们要知道签订合同的主体是谁?也就是和谁签的,可分为几种,第一合同主体是个人,咱们就需要审核一下身份证件,看看是否是本人,是否是具有法律效力的自然行为人,其次合同主体是企业或组织的,这个咱们就要审查其营业执照,以及法人,和一些相关资质,比如生产许可证,卫生合格证,如果是买卖房地产的,就一定要求五证齐全,不管是什么类型的合同自己仔细看看,还是有好处的,避免因为疏忽而惹到麻烦,认真审核个个细节,时间,地点,人物,个个条款都阅读一遍,看看是否符合双方利益,如果有不符合的条款,及时更改,避免吃亏!

会计人员对企业的经济合同负有监督审核的义务,同时对经济合同的相关事项有审核检查的权利。但企业的财务工作,特别是会计监督责任有别于法务部门的审核。从会计工作的有效性分析,会计人员对企业经济合同的审核和检查应从如下四方面入手:

一、合同数据的准确性

法务部门主要审核合同的法理是否合法及其风险规避。会计人员对合同数据的准确性负有不可推卸的责任,也是会计核算与监督最直接的要求。其他部门看大概,会计从数据的准确计算,细致到大小写是否一致等细节。同时,合同金额的纵向与横向比较,行业内部比较等找出合同金额的合理性与异常。

二、结算条款的审核

审核的一个重要依据,其实就是会计主体假设。是会计人站在自身企业的立场,对合同相关结算事项是否有利于会计主体的切身利益。结算条款直接面对的是合作商,合作商的财务信用评级具体情况,与实际经济业务是否匹配?商业汇票还是银行汇票等结算收支,会计主体相应承担的风险是否匹配?

企业内部管理要求,经济合同有无违背相应要求的地方。中小企业现实工作中,“三流合一”的执行情况,是目前一个时期非常重要的事项。财务人员在审核经济合同是,应重点关注!

三、涉税事项的审核

经济合同涉及的最主要税种流转税、企业所得税;最直接的税费:印花税!

经济合同对于价格的约定,必须明确约定是否含税,应税项目的税率是否合乎会计主体身份。合同税金是否合乎行业及相关法律规范?深入细致分析税负的实际承担方。关于业务凭证及发票类型的约定,是否超出企业合法范围。对于超范围项目事项,及时纠正!

印花税是对于经济合同价款征收的税费。如果签订的是不含税金额,印花税税基为不含税价格。如果签订的是含税金额,以含税金额为税基!会计主体签订经济合同时,财务会计人员应根据税法相关规定,提出合理指导意见!

四、特殊事项的审核

涉及押金或保证金条款的合同,应同时审核押金或保证金收据的开具方式及形式;

关联交易类合同应审核关联交易的额度是否符合企业规定;合同金额是否在年度剩余关联交易额度以内。

捐赠、赞助类合同应重点审核交易的涉税事项。按照企业所得税税前扣除要求,非广告性赞助支出、非公益性捐赠不得在企业所得税前进行扣除。

作者:南京陆林林律师

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谢谢邀请,答案来自于网络供参考。

关于合同主体的审查,有两个方面应予注意:其一,先看主体的资格,也就是你有没有资格或者能力签订合同;其二,再看主体的资信,也就是你有没有履行合同的资力和信用。

  一、合同主体资格的审查

  总体上来讲,根据我国现行的法律规定,经济活动的主体大致可以分为法人、非法人经济组织和自然人。主体不同,对其资格的审查也就不同。

  1、签约对方为自然人时,要看其是否具有完全的民事行为能力。

  自然人达到18岁才有完全的民事行为能力,具备签约的资格;10岁以下的自然人或精神病人无民事行为能力,没有签约资格;10至18岁或间隔性精神病人为限制民事行为能力人,限制民事行为能力人订立的合同,一般须经其法定代理人追认,才能生效。因此,在与自然人签订合同时,应当确认其有无完全民事行为能力,否则,与之签订的合同将会面临效力待定或无效的风险。

  在与自然人签约时,应当要求其提供身份证、详细的家庭住址、联系方法及个人的其他情况,便于在必要时对其进行实地考察和确认;或者要求其写下个人情况申明,说明其真实情况。要详细记录其身份证号码、家庭住址、电话。了解这些信息有利于我方更好地履行合同,也有利于发生纠纷时我方的诉讼和法院的执行。

  2、签约对方为企业时,应当审查其是否具备签订合同的主体资格。

  比如企业的各部、科等是不具备主体资格、不能签约的,如果签订了这样的合同可能会因为主体不适格而被认定无效;而企业的分支机构,如分厂、分公司、办事处等,则应看其是否具有对外开展业务的资格(应要求其提供所属法人机构的授权委托书或者相关文件)、是否有非法人营业执照。如果其有授权或非企业法人营业执照才有签订合同的资格。

  考察合同订立对方企业的资格能力可以从如下四个方面着手(法客帝国按:须留意的是,三证合一后审查材料相应调整):

  (1)营业执照。

  核查对方营业执照是否通过了最近一年的年检,可以断定其是否是依法设立及有效存续;根据营业执照上载明的信息,可以断定合同约定的义务是否在对方的经营范围之内以及合同金额是否超出了其注册资本的范围。

  (2)税务登记证。

  税务登记证是税务机关核发给企业的进行经营活动的凭证。企业要想从事经营活动除依法取得营业执照外,还应当取得税务登记证。税务登记证不仅是判断合同对方企业能否开具发票的凭据,也是验定其开具的发票是否有效的依据。

  (3)资质证书。

  资质证书是国家授予企业从事某种生产经营活动的资格证书。我国法律对某些行业的从业资格做了限制性规定,没有从业资格的单位和个人不得从事特定的业务,如果我方与没有资格的主体签订此类合同将给我方带来经济损失。比如说,从事开发房地产项目的,必须要有房地产开发资格;广告企业必须要有广告经营许可证;印刷企业必须要有出版物印制许可证;经营医药的必须要有相应的国家药品生产或经营许可证。另外,机械制造业的压力容器生产许可证、建筑行业的建筑企业资质证书等,都属于企业的资质证书。没有相应的资质证书,就算合同签订了也可能导致无效。

  (4)授权委托书。

  如果签约单位是为其他企业或个人签订合同,或者是企业的分支机构签订合同,需要由该单位提供相关的委托手续(如授权委托书)。

  为防范欺诈行为,减少交易风险,必须要认真审查对方的主体资格、履约能力、信用情况等。对于企业,可以登录其所属地工商局网站进行查询。现在国内很多工商局已开始按照《政府信息公开条例》和《行政许可法》的有关规定将企业注册信息在网上公开。如果工商局网站上无法查证有关信息,可以直接或委托信用公司、律师事务所到工商部门查证注册信息。要保留对方企业的营业执照、税务登记证、资质证书等复印件,并加盖公章,授权委托书要留原件一份。不能仅凭其名片、介绍信、工作证、公章、授权书、营业执照复印件等证件,就相信对方。

  对于个人,可以登录公安部公民身份信息核查网,对身份证信息进行核查。值得注意的是:部分专业骗子使用假身份证或借用身份证注册公司,虽然营业执照是真的,但法定代表人是假的,所以有必要对法定代表人、合同签字人、经办人的身份进行核查,要求其出示身份证,然后通过公安部公民身份信息查证网站进行查证。

  3、审查当事人是否具有代理权。

  如果合同是由对方的代理人代签,应审查该代理人是否具有代理权限、是否超越代理权限或代理权限是否已终止。关于这一点,我要特别提示大家,对于企业职工合同签订授权的管理与控制,是我们防范合同风险的重中之重。由于企业不可能将所有合同的签订业务都集中在法定代表人或负责人身上,在实际操作过程中,企业往往是给那些驻外的销售代表或者驻外的销售分公司预先给予相当数量的盖有企业公章的空白介绍信或者盖有企业公章的格式合同,以方便其在适当的时候签订合同。这其实就是企业的一种授权行为,但是法律风险常常就出现在这里。由于授权的不规范就会很容易产生无权代理或表见代理行为。如何规范企业职工的授权代理行为,杜绝无权代理和表见代理的发生是执行授权代理制度的关键。

  无权代理即未经授权而为的行为、超越代理权的行为和代理权终止后的行为。法律规定无权代理行为未经被代理人追认的,被代理人不承担民事责任。规范授权代理的正确做法是:其一,不要预先发出盖章的空白介绍信和空白合同书,如果必须这样做,企业必须严格控制,应在空白介绍信中明确规定该销售代表可以签订合同的具体项目、金额上限,以及该销售代表有权独立签订合同的时间期限。其二,在他们的职务停止或者调整岗位后,一定要确保将原先预先给他的空白介绍信、授权委托书和空白的盖有企业公章的格式合同及时清理、上缴,同时务必以最快的速度书面通知和他有业务往来的关系客户。如果已经发生了无权代理,我方可以权衡利弊及时选择行使追认权和拒绝权,比如无权代理签订的合同对我方不利,我们应坚决拒绝追认。

  表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同,但是相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效,企业要对该代理行为的后果承担责任。因此,我们务必要注意避免以下几种可能构成表见代理的情况:

  (1)企业对外声明授予某人代理权,而实际上并没有授权的;

  (2)知道他人以自己的名义从事经济活动而不做否认表示的;

  (3)将本企业的公章、合同专用章以及盖章的业务介绍信和空白合同书交给他人的;

  (4)授权委托书中授权不明的(比如只笼统地写“全权代理”、“一般代理”、“部分代理”、“特定代理”等);

  (5)代理权消灭后未及时收回授权委托书的;

  (6)代理权消灭后未及时通知第三人的。

  从授权的程序管理上,我建议应当由业务部门提出申请,经过企业法务部门或合同管理部门审查,由法定代表人签署授权委托书。如果授权事项发生变更,也应履行变更手续。每年应当对代理人的授权委托书进行核查,对不符合要求的要及时收回代理权、撤销委托书。代理人应当妥善保管授权委托书,不得转借、出卖他人;授权委托书遗失时,企业应及时登报声明作废;代理人离岗的应同时交回授权委托书。

  4、审查法定代表人是否超越权限。

  法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,如果相对人知道或者应当知道其超越权限的,合同无效;如果相对人不知道其超越权限的,属于善意相对人,合同有效。

  5、审查当事人对合同标的是否具有处分权利。

  无处分权的人处分他人财产,未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后仍未取得处分权的,该合同的效力就值得商榷。应当了解、判断当事人是否对合同标的物有处分权,如果没有处分权,应当要求权利人追认。

  另外,经营范围是否合法,也是签约审查的重点,由于目前最高人民法院对此规定为“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规规定禁止经营的除外”。据此,我们应当重点审查对方签约项目是否违反了国家限制经营、特许经营和禁止经营的规定。

  二、合同主体资信的审查

  合同对方主体的资信情况往往关系到对方合同履行能力和诚信的问题,在审查了对方主体资格之后,应当核实对方的资信情况。

  签订合同前的资信调查方式一般包括以下6种:

  1、利用政府管理部门及相关社会团体、协会组织进行调查核实。主要有工商、税务、质量检验检疫、海关、卫生、环保、劳动保障、司法、协会等部门机构。

  2、利用宣传媒体的报道进行资信调查核实。主要有广播、电视、报纸、杂志、行业内参、相关出版物、户外广告等。

  3、利用企业参与的市场经营活动进行资信调查核实。主要有各种展示展销活动及相关印刷品介绍等。

  4、与相关服务机构合作进行资信调查核实。主要有金融机构、信用管理服务机构、担保机构,以及信息咨询等各类中介服务机构等。

  5、与企业正面接触,直接进行现场资信调查。

  6、与企业非正面接触,与该企业的临近住家、地区管理者、该企业的客商户进行侧面调查。

  总之,必须事前调查合作方的商业信誉和履约能力。要尽可能对合作方进行实地考察,或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。

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