非法吸收公众存款罪的问题_非法吸收公众存款罪需要哪些证据?如何追赃?

理论上而言，都不是，而应该是“综合认定”，但是建中，的确基本都是案合同数据或者后台电子数据进行统计。

不论是对于非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪案件，涉案金额是影响量刑的第一关键因素。因此，对于涉案金额的统计，尤其重要。

那么对于涉案金额如何统计呢？是通过警方一个个寻找被害人、投资人进行核对统计吗？在常规的诈骗型套路贷或者非法买卖外汇类非法经营案中，找到受骗人、被害人、交易对手证人，从而根据其口供和提供的其他证据以此来确定被告人的涉案金额，从而做到“事实清楚、证据充分”。

但是在非法集资案件中（包括非法吸存、集资诈骗、组织领导传销活动案）中，涉案金额的计算方法并没有如此“困难”。

1.非法集资案的涉案金额计算中的综合认定

在大量的非法吸收公众存款或者集资诈骗案（以及组织、领导传销活动案）的涉案金额的统计中，办案机关确定涉案金额的方法实际上是根据相关电子数据进行“推论”的，即根据涉案平台后台数据中关于吸收金额、还款金额的相关记录、再根据相关被告人、投资人的口供进行对照进行推断。

这种统计方法，比如传销案，是来自2013年《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中的明文规定，即“办理组织、领导传销活动刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的，可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，鉴定意见等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。”；

另外，在电信网络诈骗案中，两高也对此类涉案金额的计算方法做出了规定。即跟根据2013年《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”

而在非法集资案件实践中，也是遵照如此综合认定方法。比如在《山东高院刑一庭关于审理非法集资案件相关问题的解答》中就提出，“鉴定意见或者审计报告与法院审理查明事实不一致的，应当结合集资参与人的证言、书面合同、会计凭证及会计账簿等在案证据，参照鉴定意见或者审计报告，按照对被告人有利的原则，对相关的事实进行综合认定。”

2.综合认定，不等于单凭鉴定意见认定

前文所述的综合认定，是指综合被害人陈述、交易记录、电子数据等综合认定，但是实践中，往往会出现单纯依赖后台电子数据或者银行流水直接认定涉案金额的现象，也就是单纯依赖根据电子数据或者银行流水认定涉案金额的”鉴定意见”。

比如在非法集资案件中，鉴定意见或者审计报告往往根据投资合同、银行流水或者后台电子数据进行统计，这类统计的结论，往往会成为办案机关的重点指控依据。

这是由于非法集资案件也属于典型的涉众案件，理由与前面所述罪名案件类似，办案机关如果因客观原因不可能把所有的投资人都找到来核实情况，因此，这种以后台数据、财务账单、合同文本为主要依据的涉案金额计算方法成为了当前的主流。

但是，这种计算方法，会出现很多的问题，比如其无法区分投资人重复投资或者虚假投资问题，也无法对合法或者不构成犯罪的金额、流水进行区分和排除处理。在非法集资案件中（包括非法吸存或者传销案件），重复投资问题一直是个讨论繁多的问题，比如笔者曾办理的一起私募基金涉嫌非法吸存案，我们就发现有数千万的资金是平台为了获取备案自己先行投资的，这部分数额并不是向公众的集资款，是必然可以扣除的；

另外，比如在P2P案件中，某些平台可能有部分的业务是合规合法走的第三方存管，有部分资金没有走自融或者资金池，而是直接走向了真实合规的借款人，这部分资金也是应该从非法吸存指控的涉案金额中扣除的。

这些问题，原因都是应为涉案金额的统计方法问题，其依据太过于以来相关电子数据或者合同文本，忽视了证据的客观性，其无法全面客观反映案件的全部或者全部事实。因此，考虑到避免这些不应该的数额多余计算，力求客观真实反映被告人、涉案平台的涉案金额，对于业务模式比较复杂、或者涉案情况多样的案件，笔者认为还是应该重点结合平台投资人、被害人的言词证据，以及相关被告人的供述和辩解，对业务的种类和投资情况进行重点甄别，同时，现阶段非法集资案件往往都有统一的投资者登记线上或者线下平台，言词证据和投资证据的搜集相对于传销和电信网络诈骗案会相对便利。

比如笔者曾办理的一起案件中，被告人属于被指控非法集资平台的销售部门员工之一，但是实际上，其几乎所有的客户都是来自别的业务员的挂单，挂单的提成他一分不拿，这种情况，在后台数据里，就会全部算作他的，但是实际情况中，认定是否是具体业务人员的责任，第一看业务人员是否从该笔业务中直接获取提成；第二看客户来源是否由该名业务员或者其下属部门员工。 因此，对于该类案件，如果单凭后台数据进行认定，这些合理的、理应大量扣减的数额根本无法体现出来。

先看看法律规定：

第一百七十六条 【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
最高人民检察院、公安部　　《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》
　　第二十八条 [非法吸收公众存款案(刑法第一百七十六条)]非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
　　(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的;
　　(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的;
　　(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;
　　(四)造成恶劣社会影响的;
　　(五)其他扰乱金融秩序情节严重的情形。

司法实践中，法院转公安非吸案件一般需要提供一下证据：

1、犯罪主体身份证件，包括身份证号码、公司工商登记等资料。

2、证明个人非吸达到二十万以上或单位达到一百万的证据，例如借款合同、打款凭据等。

3、证明个人非吸三十户以上或单位非吸一百五十户以上的证据，例如法院起诉状等。

4、造成个人或单位损失的证据。例如逾期不能归还本息的账本、通知等。

5、造成恶劣社会影响的证据。如造成当事人自杀、群体上访等。

6、其他证据。例如统一格式的借款合同、担保合同等，

在民间借贷型非法集资案件中，并不是所有的民间借贷合同都是合法有效的，其是否有效，关键看起是否符合《合同法》第52条的相关规定。（根据《合同法》第52条“下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”对于民间借贷型非法集资案件，最有可能涉嫌无效的情形就是第二条和第三条。）

如何判定“以合法形式掩盖非法目的”？判断投资人主观是否明知

比如在民间借贷型非法集资案件中，如果出借人主观“明知”借款人从事非法集资行为，不加以回避和拒绝，而是积极投入资金，双方的借款合同就可能是无效的。这种出借人对非法集资行为主观方面明知的判定，刑事诉讼中研究的并不多，一般是将其统一归类为非法集资行为的受害人或者集资参会与人，但是在这种担保合同效力的判定的民事诉讼中，却显得非常重要。

1.从宣传方式方式判定出借人的主观方面是否有非法参与集资目的

在非法集资类犯罪中，所谓公开性，是指集资人通过公开宣传，如网络、传单、邮件或者口口相传的方式散布集资需求的行为，是非法吸收公众存款罪的必要条件之一。

比如通过相关口供和宣传资料，可以证明出借人是通过集资人的公开宣传，口口相传等方式获得的。因为在很多借贷型非法吸收公众存款或集资诈骗案中，集资人的如果是通过公开散布集资需求，以人传人的方式将借款信息口口相传，就会被认定为非法吸收公众存款罪中所要求的“公开性”,<其他三个条件为：社会性（对象不特定）、利诱性（承诺保本付息）、非法性（未经许可）>,出借人如果是通过听闻他人的传言得知集资人的借款信息，就可能被认定为具有参会非法集资活动的故意；反之，如果借款人、被指控的集资人是通过主动的向出借人一对一的借款得到资金，而不是坐等集资消息散布而待出借人自动送钱上门，那就属于合法的借款行为，不应该认定为非法吸收公众存款或者集资诈骗行为。

2.从出借人与借款人的关系，判定出借人的主观方面是否有非法参与集资目的

在非法集资类犯罪中，所谓社会性，就是指集资对象的不特定性，即对应为非法吸收公众存款罪中的“公众”一词。

在非法集资类案件的司法实践中，如果集资人与出借人属于亲友、老乡等关系，本身有一定的社会交往基础，集资人不是“只认钱，不认钱”，而是“先认人，再认钱”，那就不会构成非法集资犯罪（非法吸存或集资诈骗）中的“社会性”的要求。典型案例如江苏沭阳审理的徐某被控非法吸存无罪案，徐某甲仅向三人高息借款，且被告人徐某甲与李某甲、张某甲素有经济交往，借款对象相对固定，借款人数尚未达到社会公众的范畴，其借款行为亦未达到扰乱国家金融管理秩序的程度，即不符合非法吸收公众存款罪的犯罪特征，因此不构成非法吸收公众存款罪。类似案例还比如北京市东城区法院审理的黄克胜非法集资无罪案。

也就是说，如果借款行为的发生，出借人不是通过公开宣传得知的集资消息，或者与集资人本身还有一定的社会交往基础，一般就可以把他们单个的借款行为认定为合法的借款合同，而与之对应的担保合同，也是有效和成立的担保合同。因为集资人可能对其他人实施了非法集资犯罪行为，与该借款人无关，其仅是合同一方的目的而非双方的共同目的，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“以合法形式掩盖非法目的”的行为，合同相对方请求确认借款合同有效的，请求担保人承担担保责任的，人民法院应予支持。

典型案例如叶飞诉应李果保证合同纠纷案，此案中，叶飞向李笑出借款项，应李果作为连带担保人。之后李笑被认定开展集资诈骗活动，无力偿还叶飞借款，因此，出借人叶飞起诉应李果承担连带担保责任，赔偿其出借资金。

担保人应李果提出本案涉及李笑的集资诈骗案，金华市中级人民法院（2014）浙金刑二初字第26号刑事判决书判决李笑犯集资诈骗罪，违法所得人民币5946.42万元予以追缴。本案借款属于李笑的集资款中一部分，应移送公安机关处理，但是法院就是依据2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。

另外，法院查明，在李笑集资诈骗案中，叶飞的借款未被纳入李笑集资诈骗款项的清退名单，也就是说，该笔借款不是参与非法集资，而是买房款，因此借贷合同有效。法院最后判定，对担保人的抗辩不予认定，判令担保人承担连带清偿责任。

反之，如果出借人本身知道自己是在参与非法集资活动，依然积极参与，那双方的借款合同就可能涉嫌以合法形式掩盖非法目的而无效，主合同无效，导致担保合同也因此无效。当然，在当下P2P类非法集资活动中，问题或许更加复杂，比如大量的担保方其实和平台集资方、自融方是事实上的同一主体（即自融自保），此类问题，笔者将会在今后的撰文中详谈，

综上，对于担保人责任承担问题，主要看主合同也就是借贷合同的有效性。而观察主合同的有效性，主要看其是否违反《合同法》52条规定的合同无效的情形，而此处的重点，就是看借贷合同双方是否恶意串通损害国家利益或者以合法形式掩盖非法目的，所以问题的关键又落到了出借人本身是否具有参与非法集资犯罪的故意上，而对这个人问题的观察，又与非法集资犯罪（非法吸存和集资诈骗）本身的构成要件息息相关。

1.很多人误以为，只要爆雷，就是非法吸收公众存款，这是错误的。

根据法律规定和笔者的办案实践，认定非法吸收公众存款，要有四个条件同时具备，即：

（非法性）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；　　

（公开性）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；　　

（利诱性）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（社会性）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

注意，这四个条件，必须同时具备，缺一不可。

以私募基金为例，私募基金是指以非公开方式面向合格投资者，不承诺保本付息的募集投资行为。如果某个私募，通过微信朋友圈、传单、口口相传等方式公开宣传，同时对投资者不做合格性筛选，并且通过回购协议、利息承诺、无限担保等方式承诺保本付息，不论其是否兑付，在定性上就可能被认定为一种非法吸收公众存款的行为。

类似的情况也比如P2P，P2P本身是通过互联网或者营业厅刑事公开宣传，提供的借款关系本身就有保本付息性质，面向的也是不特定的社会公众，其与非法吸收公众存款的区别，就在于P2P本身并不是融资主体，按照制度设计，其本身应该只是一个借贷信息中介。但是如果其通过债券转让（超级债权人模式）或者为自己关联的项目融资，也就是自融，就可能被认定为非法吸收公众存款行为。

注意，这两种性质的认定，都是对募资行为的认定，是否出现兑付危机，是否爆雷，都不是定性本身的问题。只不过在实践中，平台只有爆雷导致兑付危机，造成大量投资人受到损失而导致案发，公安机关因此取得线索而立案，但是在检察院和法院对募资行为进行定性时，是否出现兑付危机，是否爆雷不是定性问题，只是酌定考虑的情节。

因此，并不是只要爆雷就属于非法吸收公众存款，爆雷往往只是警方立案的一个线索，而真正影响定性的，是募资行为本身的合法性问题。只不过因为各地司法机关在办理此类案件时，会存在办案理念和认识的差异，这时，当事人本身和其辩护人，就应该对此问题有情形的认识，坚定地提出有利于当事人的辩护意见。

所以，我们可以在2011年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中提出，对于非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

而在2019年两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》则提出，对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。

2.是否构成单位犯罪，有严格的认定标准：

很多人有个误区，认为只要是以公司名义实施的非法集资行为，当事人接受单位安排，为单位工作，就属于单位犯罪。其实这是一个误读。因为在1999年，最高院出了一个关于单位犯罪的司法解释，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。来自《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》。

因此，笔者曾经历过得很多非法集资案件中，很多当事人、甚至律师都会提出单位犯罪的观点，但是都忽略了公司是否存在其他合法业务的问题。因此，认定单位犯罪，在司法实践中，关键的问题，是看单位的设立，是为了合法的经营还是非法集资，单位成立以后，是不是以事实违反犯罪活动为主要业务，如果不是，单位还有其他合法的产品和业务，就可以作为单位犯罪辩护的有利依据。