股权代持是否合法_股权代持协议有法律效力吗？

有限责任公司采用股权代持的方式持有公司股权司空见惯。或为《公司法》对有限责任公司股东人数的限制，或为规避国家法律行政法规等强制性规定、或为保护个人隐私、进行关联交易等目的，诸多投资者选择隐名投资，作为幕后的实际控制人。最高院在《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》（以下简称“公司法解释三”）中认可了股权代持协议的法律效力。但基于商法权利外观主义原则，对于显名股东和隐名股东来说股权代持都存在诸多法律风险。

一、隐名股东的法律地位及股东资格的认定标准？

隐名股东是作为公司的实际出资人，但在工商登记信息、公司的章程、股东名册确显示为他人的法律现象。

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认定标准

其一，隐名股东需有共同设立公司或通过受让股权取得公司股权、或成为具备法律意义上股东资格的意思表示。若双方仅只是一般资金往来，而提供资金一方并没有成立公司或实际取得股权、成为股东的意思，那双方仅为借款合同法律关系；

其二，一般若股东隐名并非出于违反法律禁止性规定等目的，基于有限责任公司的人合性，公司半数以上的股东知道或应当知道该隐名股东并认可的，对隐名股东股东身份予以确认。

从目前的司法实践来看，关于股权确认的标准问题，主要倾向于内外相区分的原则，即区分内部关系和外部关系，针对公司外部及第三人来说，主要以工商登记为准；而针对内部关系上，显名股东和隐名股东以契约精神为约束，未经登记的隐名股东，并不具有对抗外部善意第三人的效力，即在工商行政管理部门办理登记在工商登记档案中明确记载的股东名册才是确定公司隐名股东身份。

股权确认纠纷案件是当前公司纠纷案件中的主要类型，与股权确认相关的要件，主要包括股东的出资证明、出资事实、股权代持协议、股东名册记载、工商登记的记载等。

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法律依据

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十五条 显名股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

显名股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求显名股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第二十六条 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为显名股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

显名股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。

二、显名股东与隐名股东的法律关系？

目前法律上不认可隐名出资人的股东地位，其不得对公司直接主张享有实际股东身份资格，不得直接对公司行使股东权利、亦不享有对公司主张分配股息或红利请求权，不得直接对公司主张享有优先认购股权等。

根据合同相对性原理，隐名股东与显名股东签订了股权代持协议，双方仅成立合同法律关系，基于合同主体的相对性、合同内容的相对性还有责任承担的相对性，若显名股东不按照股权代持协议约定行使权利或出现其他违约情况给隐名股东造成损失的，隐名股东不能直接依据《公司法》及司法解释规定向公司主张自己是实际出资人而对公司享有股东权益，而只能依据《合同法》及相关规定向显名股东主张违约责任请求相应损失赔偿。

三、股权代持的法律风险？

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针对隐名股东存在的法律风险

（1）显名股东违反代持协议约定

按照公司法司法解释三，显名股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分时，如果处分行为符合善意取得的要件，隐名股东将不能再享受股东权益，只能要求显名股东根据代持协议赔偿损失。因为即便股权代持协议合法，也不能等同于隐名股东可以当然享有股东权益的。

（2）代持股权被继承或分割

隐名股东与工商登记的显名股东之间是委托与被委托的法律关系。实际出资人隐于幕后，由显名股东以被委托人的名义行使股东权利，在此种情形下，登记于显名股东名下的股权将被视为法律意义上显名股东的财产，当显名股东自身负担债务且未能偿还时，显名股东若径行行使股东权利，其所代持的股权将可能被用于偿还债务 ；若显名股东死亡、离婚分割财产等情况发生后，则其代持股权可能卷入其它法律纠纷中，对隐名股东（实际出资人）造成损害。

（3）无法获得股东资格或享受出资权益

根据公司法解释三的有关规定，实际出资人要想直接成为公司登记的显名股东，应经公司其他股东半数以上同意，通过与显名股东办理股权转让方式进行，此时还得先排除其他股东的优先购买权。若是公司其他股东对于隐名股东的身份不知情或不认可的，其股东资格及股东权益的实现存在困难。

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对于显名股东的法律风险

（1）隐名股东出资不实，显名股东履行出资义务

当隐名股东未履行或未完全履行出资义务时，若债权人追索，则显名股东需要在认缴出资范围内承担补缴出资的义务，而不能以其不是实际出资人为由拒绝承担责任。

（2）公司债务履行不能时受到牵连的风险

如显名股东在公司担任法定代表人，在公司不履行生效法律文书确定的义务时，可能会受到包括传唤、拘传 ；录入信用征信系统；公示法定代表人姓名 ；限制高消费 ； 限制出境 ；罚款、拘留等处罚。另根据《公司法》第一百四十六条规定，如果显名股东担任公司的法定代表人，一旦公司破产或因违法情形被吊销负有个人责任的，其未来担任其他公司的董事、监事、高级管理人员存在限制，以一定程度限制自身的发展。

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股权代持协议无效的风险

公司法司法解释三明确了代持协议的合法性，同时明确了若有合同法第五十二条情形时，会被认定为无效。这些情形包括：公务人员违反《公务员法》，以股权代持的形式进行营利性行为；代持协议双方规避法律的禁止性规定，从事不合法的经营行为等……上述情形，股权代持因违反了法律的强制性规定将被认定为无效。

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税务风险

根据《个人所得税法》第十三条 个人转让股权办理变更登记的，市场主体登记机关应当查验与该股权交易相关的个人所得税的完税凭证。从形式上看，双方之间进行的就是普通股权转让，税务机关一般不认可是为了解除股权代持关系而进行股权回转，一般会按照公允的评估价值计算缴纳所得税。隐名股东取回自己所投资的股权，但却须缴纳一定税款，增加了代持的成本。

四、股权代持风险如何防范？

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对股权代持主体审慎鉴别

签订股权代持协议前，显名股东要全面识别隐名股东的身份等基本情况，审慎鉴别是否符合作为股东的合法要件，以及公司经营范围等是否合法合规等，避免成为他人从事非法经营的操盘手。

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股权代持协议合法、全面

隐名股东的财产风险主要来自于显名股东滥用股东权利，及遭受第三人对显名股东的追索。因此在签订股权代持协议时，要注意股权代持主体和股权代持协议的内容上的把关，并注意以下条款的拟定：

（1）隐名股东可以在协议中约定代持人在行使其股东表决权、选任公司管理人员权、请求分配股息红利权、新股认购权、分配剩余财产权等权利时，应当遵照隐名股东的意愿来确定。

（2）在股权代持协议中，明确显名股东享有的股东权利，并约定上述权利必须经隐名股东书面授权方能行使，如有可能，将上述书面授权告知股东会，强化隐名股东监督权；

（3）股权代持协议中，明确将显名股东的股权财产权排除在外，避免显名股东因死亡、离婚、股权被执行等事由发生时，使得隐名股东陷入到财产追索的泥潭中难以抽身；

（4）股权代持协议要约定违约责任。显名股东和隐名股东受到的是契约的约束，可设定严格的违约责任，对显名股东和隐名股东均起到一定的警示作用，避免任何一方滥用权利给对方造成的损害。

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及时收集、保存出资证据

对于股权代持中双方都保留好书面证据，包括股权代持协议原件；公司开具并由显名股东签名确认的出资认缴凭证（包括收款凭证、出资证明书、股东资格证明、验资报告等）；隐名股东向公司其他股东、显名股东的配偶及债务人等第三人披露股权代持的书面文件等。

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关于税务问题的建议

关于未来股权转让的税务风险，若产生争议时，隐名股东可以通过诉讼请求法院判决确认其对投资权益的权属和实际股东身份，避免负担本不应负担的所得税负。

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将公证贯穿股权代持全过程

目前有部分专家学者提出将公证贯穿至股权代持的全过程，包括签订股权代持协议前的股权代持协议公证、委托书公证、股东会决议公证、股东放弃优先购买权声明书公证；设计股权质押借款模式的公证等，进而降低各方法律风险，维护此种情形下交易秩序的稳定。此种方式同样可以借鉴，为股权代持协议的顺利履行保驾护航。

个人的股权代持协议有效，根据民法相关规定，合同如不违反国家法律规定，不违反公序良俗，不存在欺诈胁迫等行为损害国家利益的该合同有效。个人代持股协议在合同双方约定范围内有效。

这是一个全民创业的时代，随着越来越多怀抱梦的人投身创业大潮，股权代持的情况也越来越多。在搞清楚股权代持有没有法律效力前，应先搞清楚什么是股权代持。

什么是股权代持？

实际投资者向有限公司或股份有限公司出资，但不以自己的名义作为公司的股东，而是委托他人作为公司章程、出资证明书、工商登记等法律文件记载的股东。

这里的实际投资者为隐名股东，被委托人为显名股东。显名股东作为法律文件上登记的股东，拥有股东权利，履行股东义务。

哪些情况会出现股权代持

1. 股权众筹。主要用于规避有限公司50人、股份公司200人的上限规定。
2. 股权期权激励。目前有很多企业在内部推行股权期权激励，在推行过程中会涉及到股权代持的情况。

股权代持拥有法律效力

只要不违反法律的强制性规定，股权代持协议有法律效力。《合同法》规定，实际出资人与名义股东就代持协议效力发生争议时，如无合同法第52条规定的情形，人民法院应予认定代持协议有效。

以下几种情况会认定股权代持无效

1. 一方以欺诈、肋胁迫手段订立合同。
   
2. 恶意串通，损害国家、集体或第三人利益。
3. 以合法手段掩盖非法目的。
4. 损害社会公共到利益。
5. 违反法律、行政法规的强制性规定。

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明确下题目的意思是：A要对外转让股权给B，但是股东会拒绝其对外转让，A为了达到对外转让的目的，让股东C代替B受让该部分的股权，问这种行为是否合法。

很多答者认为这个无效，但是我倒是认为这个合法有效或者说因为很难举证证明A转让给C是一种恶意串通行为，所以有效。

因为《公司法》规定，有限责任公司当中股东之间可以随意转让各自的股权给内部其他股东，没有任何限制。据此A将股权转让给C的情况下，从形式上来看是合法有效的。不存在任何问题，但是如何举证证明A转让给C是恶意串通？这个实务中来看，几乎不可能举证证明，除非股东C反水，直接将AB和C自己恶意串通损害其他股东优先购买权的事实进行自认，否则很难被认定为无效。

其次这里还存在一个逻辑问题，既然A股东对外转让股权不被股东会通过的情况下，为何不自己直接和B签订《股权代持协议》？却还要大费周章的将股权转移到C名下后，再由C代替B持有该部分的股权？实务中不太可能出现这种操作。

股权代持协议的效力

需要明确的是，股权代持协议，如果是实际出资人与名义出资人的真实意思表示，一般情况下，均具有法律效力，且《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第二十四条亦规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”

所以综合而言，股权代持协议只要不违反法律的强制性规定，均有法律效力。

股权代持委托人所享有的权利

股权代持委托人，即股权的实际出资人，应为隐名股东，故《公司法》上所规定的股东权利，实际出资人都应享有，包括：表决权、分红权、增资优先权、股权的处分权等等，但这些权利的行使，都需借助名义出资人，即显名股东去配合。

想了解更多与股权代持相关的信息，可参见我的专栏《中小企业法律风险防控30讲》中的文章《何为股权代持？股权代持合同效力如何？》，内有股权代持协议的模板，供参考。