违法转包合同的效力_转包是合法还是违法?

来源:大律网小编整理 2022-07-05 19:18:07 人阅读
导读:是的,建筑工程转包违法,签订的建筑工程转包合同无效。承包人、实际施工人因非法转包建设工程所获取的非法所得要予以没收。《建筑法》第六十七条第一款规定:承包单位将承...

是的,建筑工程转包违法,签订的建筑工程转包合同无效。承包人、实际施工人因非法转包建设工程所获取的非法所得要予以没收。

《建筑法》第六十七条第一款规定:承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书

一、内部承包人是否为公司员工

关于内部承包人是否为公司员工的认定主要从内部承包人是否与发包人存在合法的劳动法律关系来判断,具体可以通过是否签订劳动合同、缴纳社会保险、工资单、人事档案管理等等来判定。如内部承包人与发包人无劳动法律关系,就更无从谈及接受公司的管理,这种情况易认定为内部承包合同因涉嫌违法分包而导致合同无效。

二、内部承包人是否接受公司的管理

确定了内部承包人确实为公司员工并不必然意味着内部承包合同的有效。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:

(一)、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

由此可见,我国法律法规对于建设工程施工合同无效的认定中明确的提出了对承包人资质的管理。该立法趋势的目的在于通过对承包人资质,即对其管理制度、质量管控以及专业人才、经济实力的管理,以此保证建设项目的质量。基于此,对于与公司内部员工签订的内部承包合同效力的认定需从以下方面认定:

1、人员管理

建设工程项目工作内容多而杂,没有专业的人员在现场进行指导极易导致施工质量问题。

如果公司为内部承包人配备了足够的专业人才,如建造师、造价师、设计人员和监理人员等等,组建了专业的团队来保证施工项目的有序进行,工程的质量能够得到有效的保证,在这种情况下内部承包合同易认定为有效。反之,则易认定为无效。

2、财务管理

对于内部承包人的根本需求就是获得工程价款。如果公司以健全的财务管理制度来管理制约内部承包人,严格的按照对外(即对建设单位)签订的合同的付款时间节点及付款条件向内部承包人付款。如,隐蔽工程完工后,经验收合格后,公司才向内部承包人支付相应的工程款,则内部承包人只有保质保量的完成相应的工程,才能得到相应的工程款,对于工程质量也能起到较好的保证作用。故在此情况下,内部承包合同易认定为有效,反之,则易认定为无效。

建筑工程内部承包合同的效力问题在文中主要从两个方面来给予认定,首先看内部承包人是否是公司的员工,如果是公司的员工的话,可能会因为涉嫌违法分包就会导致合同无效,另一种是看内部承包人是否是接受公司的管理

1、该分包合同无效。理由:根据《建设工程质量管理条例》第78条规定,“建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的”属于违法分包。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定,“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”2、如果总包合同中针对“擅自分包”的违约责任有明确约定的,从约定。没有约定的,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条规定,发包人可请求解除总包合同。

工程中标单位中了几个亿,自己不想施工,想转包出去,这样操作如何看待?因为你透露的信息不多,搞不清楚你公司是什么情况,正常做工程的中标单位,既然能中标了说明就有这个资质和经济实力去完成这个工程项目,几个亿的工程肯定是总包性质,总包可以正常分包的,有专业总承包,专业分包,劳务分包都可以,而转包是违法行为。你们这个中标单位中标了却想转包,明知不可为而为之,个中原因我想你是很清楚的,猜测无非就是以下几种情况:

1.借用资质,面临资金压力

不排除你们是挂靠一级有实力的有资质的单位,经过运作后中标了,中标后可能还没来及高兴就面临一系列问题,比如资金方面,如果有工程预付款也是直接打入你借用资质的单位账户,你借用资质时肯定要付一定管理费的,你的预付款就作为管理费不让你挪用,你面临资金上的压力。

2、建筑行业增值税改革后,挂靠之路几乎被堵死

除非你和借用资质单位老板是亲亲一家人,面对几个亿的工程,做好了利润也是可观的,赚钱后借用资质单位怎么把你应得的钱付给你还是个问题,帮你运作的中间人也面临同样问题。增值税这块你就很难和挂靠单位扯平。

如果以上情况你能搞定的话,下面就是直接分包啊,这年头有几个总包单位自己施工的,项目管理人员都是临时组建的,项目结束后直接解散。

总结

这年头能中个小工程就是好公司了,你们还中标了几个亿的工程,既然中标了就要迎难而上,想办法解决问题,决不能做违法转包的事,一切事在人为,可以通过协商解决,无非就是少赚点而已,就看这个蛋糕

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