变更具体行政行为的依据_变更行政处罚的依据？

有权撤销。 理由：

一是维持原具体行政行为的行政复议决定并未对行政相对人设定新的权利义务，直接对行政相对人构成影响的仍然是原具体行政行为。本着有错必纠的原则，作出原具体行政行为的行政机关有权依据新的事实和证据撤销或变更原具体行政行为。行政机关撤销或变更原具体行政行为后，该行政复议案件审查的对象不再存在，该行政复议决定也就不再具有拘束利和执行力。

二是《行政诉讼法》第二十五条第二款规定“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”这种情况下，法律规定承担诉讼风险的机关是作出原具体行政行为的行政机关，而非复议机关。从权利义务对等的角度分析，作出原具体行政行为的行政机关也有权自行撤销经复议维持的原具体行政行为。 行政机关发现自己作出的行政行为有错可以依法自行撤销或改变行政行为，这是行政机关的权力，但有些具体行政行为的撤销或变更给相对人造成损失的，应当依法赔偿，如行政许可行为。 此外，原行政行为即使已经进入行政复议或行政诉讼阶段，行政机关仍可对原行政行为进行撤销或变更：《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十条　被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。 原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。 被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。

行政机关无权自行撤销经复议机关维持的具体行政行为。

理由和依据如下：

一、在原复议维持决定有效的情况下，下级行政机关不可以重新作出具体行政行为。

在复议决定有效的情况下，又作出一个具体行政行为，架空了原复议决定，相当于对一个事件存在两个处理决定。这一行为不仅使得复议制度落空，同时不利于保护相对人的合法权益，给相对人增加了诉累。

二、法律依据。

《行政复议法》第三十一条第三款和第三十二条规定，行政复议决定书一经送达即发生法律效力；被申请人应当履行行政复议决定；被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。

应该是：原具体行政行为适用依据错误的，行政复议机关应当撤销、变更或者确认原具体行政行为违法（少了变更），其中撤销或确认原具体行政行为违法的，可以责令被申请人限期重新作出具体行政行为（不是一定要重作）。变更：针对行政行为违法或明显不合理的。比如原来罚5万的，复议机关觉得太多了不合理，罚个2万够了，那就可以直接变更。重作：不是非得，比如不该罚款的他罚了，复议机关直接撤销，不用重作。如果罚错了，比如原来应该是罚款的，他拘留了，那就要先撤销，再重作。

按《行政诉讼法》的规定，人民法院对行政诉讼案件的判决形式是：对具体行政行为判决维持或撤销、判决履行职责、对显失公正的处罚判决变更。

1、确认行政行为违法，是依据最高人民法院前述解释第五十七条第二款第一、第二项和第五十八条的规定作出的一种判决。2、如果被确认违法，被诉行政行为至少有以下之一的违法行为：不履行法定职责，但判决责令行政机关履行法定职责已无实际意义的。3、被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的。4、被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的。在实际工作中，登记机关的具体行政行为被确认为违法，主要是由于该行为虽然违法，但是已不具有可撤销内容。

1.>第三十九条的规定:直接起诉期限为知道作出具体行政行为之日起三个月内提出.

此外,根据>行政机关作出具体行政行为时,未告知公民\法人或其他组织诉权或起诉期限的,起诉期限从公民\法人或其他组织知道或应当知道诉权或起诉期限之日起计算,但从知道或应当知道具体行政行为内容之日最长不得超过2年.

《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条　（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：

1、主要证据不足的；

2、适用法律、法规错误的；

3、违反法定程序的；

4、超越职权的；

5、滥用职权的。

3原具体行政行为适用依据错误的，行政复议机关应当撤销、变更或者确认原具体行政行为违法其中撤销或确认原具体行政行为违法的，可以责令被申请人限期重新作出具体行政行为（不是一定要重作）。

变更：针对行政行为违法或明显不合理的。比如原来罚多少的，复议机关觉得太多了不合理，罚个多少够了，那就可以直接变更。

重作：不是非得，比如不该罚款的他罚了，复议机关直接撤销，不用重作。如果罚错了，比如原来应该是罚款的，他拘留了，那就要先撤销，再重做出具体行政行为.

行政处罚决定作出后可以变更或撤销。主要有以下两种情况

(1)行政机关主动变更或撤销。《中华人民共和国行政处罚法》第54条第2款规定:“公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚,有权申诉或者检举;行政机关应当认真审查,发现行政处罚有错误的,应当主动改正。”主动改正的一般有下列情形：

①事实调查不清或证据不充分。

②法律适用错误。常见的包括未引、漏引、错引法律条款、遗漏处罚种类、处罚裁量幅度错误等。

③超越职权。如违反级别管辖、地域管辖、职能管辖等规定。

④重大程序违法。如重大处罚未告知听证,处罚决定前遗漏负责人集体讨论等。

行政机关变更行政处罚决定的,应当以正式文件撤销行政处罚决定并送达当事人,收回《行政处罚决定书)重新对违法事实进行调查核实,补充完善相关证据,在做到事实清楚、证据确凿的基础上,再按照《卫生行政处罚程序》作出相应处理决定。需要注意的是,如果已经进入行政复议或诉讼阶段,行政机关可以撤销行政处罚决定但不得自行收集证据。

在无管辖权情况下作出的处罚决定,应当在撤销处罚决定后按照有关要求将案件移送有管辖权的部门。

(2)行政处罚决定被其他部门或机构变更或撤销。包括下列几种情形:

①被人民代表大会常务委员会撤销。根据《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》规定,县级以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府发布的不适当的决定和命令。该撤销权包括了对人民政府所属工作部门决定的撤销。当然,一般情况下,人民代表大会常务委员会撤销权主要关注政府发布的具有普遍约束力的抽象行政行为。

②被复议机关变更、撤销。根据《中华人民共和国行政复议法》第28条的规定,行政复议机关可以决定撤销变更或者确认行政复议被申请人的具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。

③被人民法院变更、撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,人民法院可以判决撤销或者部分撤销行政行为,并可以判决被告重新作出行政行为;行政处罚明显不当,或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的,人民法院可以判决变更。

根据我国行政诉讼法第五十四条：具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：

1、主要证据不足的；

2、适用法律、法规错误的；

3、违反法定程序的；

4、超越职权的；

5、滥用职权的。

　　行政诉讼法解释第七条做了说明，该条规定：复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的　　改变原具体行政行为：1.改变原具体行政行为所认定的主要事实的；2.改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；3.撤消、部分撤消或者变更原具体行政行为的处理结果的。该解释对改变原具体行政行为含义的说明，对于判定行政诉讼中的管辖和行政诉讼中的被告有重大的意义。

　　依照行政诉讼法第十七条的规定，经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。显然，对改变原具体行政行为含义的理解，就成为行政诉讼法第十七条管辖得以最终确定的前提。在行政诉讼被告的确定方面，行政诉讼法第二十五条第二款规定：复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。显然，在对被告确定的时候，也必须准确理解改变原具体行政行为的含义。