经营柴油是否构成非法经营罪_非法经营柴油司法解释？

私下倒卖柴油构不构成非法经营罪在我国进行成品油的经营是要取得行政许可的，没有经营资格的情况下倒卖柴油的，情节严重会构成非法经营罪。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条　非法经营罪违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为

处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节恃别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

（一）理解各异，有的入罪，有的出罪

在2015年国家将柴油列入《危险化学品名录》前已经生效的9件判决中，其中有1件生效判决认定被告人所经营的柴油，不是“法律、法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，不构成非法经营罪；剩余8件生效判决都认定非法经营柴油构成非法经营罪，经营金额从6万至40万不等，但是量刑都比较轻，有的单处罚金，剩余都被宣告缓刑。

在2015年国家将柴油列入《危险化学品名录》后，理论界和实践中对与无证经营柴油的行为是否构成非法经营罪均持肯定态度。

（二）证据体系不同

在2015年之前的生效判决中，证据体系都比较简单，有的只有被告人供述与辩解、书证等；有的包含证人证言、被告人供述、书证、扣押物品清单、现场勘验笔录等；有的证据体系包括书证、证人证言、被告人供述、汽油、柴油检验报告等，但是都没有进行柴油闭杯闪点鉴定。

2015年5月1日新实施的《危险化学品目录》规定将闭杯闪点小于等于60度的柴油作为危险品。但是在2015年之后的生效判决中，仍有部分法院没有做柴油闪点鉴定，而是直接依据柴油国标规定的柴油闭杯闪点标准作为是否入罪的依据。

三、分析原因

在2015年5月1日之前，全国各地各部门对于非法经营罪中“专营、专卖”的认识不同。无论是理论界还是实务界，对于柴油是否属于我国刑法所规定的专营、专卖物品没有统一意见。大多数专家认为《危险化学品安全管理条例》是由国务院颁布的，属于国家规定。非法经营柴油的行为并不违反《危险化学品安全管理条例》，违反的是《成品油市场管理办法》，而《成品油市场管理办法》是商务部颁布的，仅属于部门规章。

但是有的观点认为2006年商务部《成品油市场管理办法》的相关规定，是根据2004年国务院公布的《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》制作，其中规定对石油成品油批发、仓储、零售的经营资格由商务部进行审批，并规定国务院有关部门应当对各项行政许可的条件等作出具体规定，并予以公布。因此，商务部2006年的《成品油市场管理办法》其实是对国务院决定的细化，属于国家规定的一种。所以，在2015年5月1日之前的司法实践中，不仅在山东省，在全国范围内对非法经营柴油这一行为都有不同的裁判。

四、总结辩点

（一）准确理解非法经营罪法条中的国家规定

刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

2006年商务部《成品油市场管理办法》规定，对未经行政主管部门批准，擅自从事成品油的经营活动的行为作了禁止性规定，非法经营柴油就是违反了《成品油市场管理办法》。但是，该办法属于部门规章，不能作为非法经营罪入刑依据。

2015年5月1日新实施的《危险化学品目录》第1674项增加了柴油，规定特许经营，至此，非法经营柴油就构成非法经营罪。

（二）性质之辩——行政违法或违规并不等于刑事犯罪

笔者认为，非法经营者的刑事违法性是行政违法性的充分不必要条件，即刑事非法经营者必然违反有关的工商规定，没有行政违法性就不存在刑事违法性。而非法经营罪的关键是如何理解国家规定，所以在办理非法经营柴油案件中，首先确认柴油是否属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品。

一般非法经营柴油案件，往往经营期限跨度长，对于2015年5月1日之前的非法经营柴油行为，由于没有相关国家规定予以明确，不能作为非法经营罪入罪评价，只能进行行政处罚。所以，进行非法经营石油案件辩护时要注意国家规定的变化，准确划分违法时间节点，从而判定是否够罪。

（三）情节之辩——非法经营额和非法获利额是关键

非法经营罪，要求犯罪情节必须达到严重程度才能构成犯罪，而认定情节是否严重，一般以非法经营额和非法获利额为标准，但是非法经营柴油行为，国家没有出台相应的司法解释，实践中对于情节严重和情节特别严重的把握充分体现了法官的自由裁量权，因此，笔者建议要结合行为人实施的非法经营行为，是否给国家造成重大损失，是否给破坏了现行经济秩序，是否引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等角度来辩护。

（四）证据之辩——柴油闭杯闪点的鉴定是重中之重

闭杯闪点：“闪点”是指可燃性液体表面上产生的蒸气与空气的混合物在试验火焰作用下发生闪燃时的最低温度。表明了可燃液体发生爆炸或火灾的可能性大小。闪点越低，越易被点燃。“闭杯”是指闪点标准测试方法为闭口杯法。

2015年5月1日新实施的《危险化学品目录》规定作为危险品的柴油闭杯闪点小于等于60度。而2013年2月27日实施的车用柴油IV中华人民共和国国家标准GB19147-2013规定，2015年1月1日实施车用柴油IV技术要求和实验方法显示，0号、5号、-10号柴油闭口闪点不低于55度。2016年12月23日实施的车用柴油中华人民共和国国家标准GB19147-2016规定，国IV、国V、国VI车用柴油技术要求和实验方法显示0号、5号、-10号柴油闭口闪点不低于60度。所以笔者认为，对于涉案柴油的闪点确认，不能依据不同柴油国标规定的闭口闪点来作为定案依据，要以闭杯闪点的鉴定意见作为依据，而且还要着重审核鉴定机构、鉴定人员的资质及鉴定流程等。

（五）对适用非法经营罪兜底条款的辩护

根据最高院指导案例即王力军非法经营再审改判无罪案，笔者认为在适用非法经营罪兜底条款时应坚持罪刑法定原则和刑法谦抑性原则，不仅要维护社会主义市场经济秩序，也要切实保障公民的人身权利。适用非法经营罪兜底条款的条件是当事人的行为与前三项列举的行为具有相当的社会危害性，并且具有刑事处罚性的必要性。

非法经营柴油，是否构成犯罪，这个问题其实是有争议的。

所谓非法经营柴油，一般是指无证售油，就是没《危险化学品经营许可证》《成品油零售经营批准证书》而经营油品，油还是那些油，没有证，就叫非法卖油。

从国内各地法院的判决来看，并没有一个统一的判决标准，大多数地方的法院都是判决有罪，犯非法经营罪。现实的情况中，卖玉米、腊肉都有可能被纳入非法经营罪，这是不合理的，忽略了无证经营和非法经营罪的区别。

而少数地方的法院却判决此类行为无罪。

而且，把两种判决作比较可以看出，我认为无罪判决更合理。

但是由于现实中，将此种行为认定为有罪的法院还比较多，所以，只能通过无罪辩护换取罪轻的判决和结果，尽力争取无罪之结果。

1. 为什么很多法院会判决有罪？

所谓非法经营罪，包括违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

注意，非法经营罪要求是违反的国家规定。何谓国家规定，就是是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

2006年商务部《成品油市场管理办法》规定，对未经行政主管部门批准，擅自从事成品油的经营活动的行为作了禁止性规定，非法经营柴油就是违法了《成品油市场管理办法》，但是，商务部不是国务院，《成品油市场管理办法》仅仅是部门规章，不是国家规定，因此，非法经营柴油的行为不是违反了国家规定，不是非法经营罪。

但是，注意但是，2006年商务部《成品油市场管理办法》的相关规定，是根据2004年国务院公布的《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，其中规定对石油成品油批发、仓储、零售的经营资格由商务部进行审批，并规定国务院有关部门应当对各项行政许可的条件等作出具体规定，并予以公布。因此，商务部2006年的《成品油市场管理办法》其实是对国务院决定的细化。

而国务院决定是属于国家规定的一种，因此，非法经营柴油被认定为非法经营罪。比如(2018)津0116刑初20071号案例，天津贾某某经营柴油被判非法经营罪，被判2年有期徒刑缓刑2年。还有陕西苗卫红等非法经营案(2017)陕08刑终220号，被告人被判有期徒刑5年。

这就是很多法院判决该行为有罪的原因。

但是我认为，这种入罪逻辑依然违背了罪刑法定的原则，是错误的。

2. 为什么无罪？

还是回到非法经营罪本身的定义：“违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”，在这个定义中可知，不是所有违反国家规定的行政许可的行为都是非法经营行为，而且是必须是经营“专营、专卖”物品或限制经营产品。

经营性的行政许可从性质上分，主要有两种，普通许可和特许。所谓特许和限制买卖，主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入，比如食盐、烟草、彩票、证券、期货等等。一般都有数量限制。

而非法经营罪所侵犯的客体之一，就是国家特许、限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序。

而普通许可的标准则宽泛的多，其一般不是特别重要的的专营专卖领域，其特点一是对相对人行使法定权利附有一定的条件；二是一般没有数量控制。

而柴油买卖的行政审批许可，的确是来自国家规定，我不否认，但是，他不是特许经营的产品。根据《成品油市场管理办法》第二条规定，国家对成品油经营实行许可制度。

其并没有规定成品油交易要实行特许经营的许可。因此，我认为，非法经营柴油，属于无证经营范畴，属于标准的行政违法，但是没有侵犯国家特许、限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，因此不构成犯罪。

无证销售柴油是不是犯罪？

我们先看下非法经营罪，刑法第225条规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，就会构成非法经营罪。

那么销售多少会构成非法经营罪呢？实际上法律并没有明文规定，不过在司法实践中，会“参照”立案标准的规定执行，从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的需要立案：1. 个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；2. 单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；3. 虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；4. 其他情节严重的情形。

由于柴油在销售过程中，很多都是按吨来计算的，每吨大约几千元，因此个人销售柴油，非常容易构成非法经营罪。

举个例子，张三自己要使用柴油，但是有时候会将自己用不完的柴油卖给其他人，多次销售的话，张三的销售数额，就很容易达到5万元。

无证经营柴油构成非法经营罪的情形总结

目前全国的司法判例中，如果公安机关立案，无证经营柴油基本上就会被判处刑罚。笔者总结了一下，下面的几种情形，基本上就会被判刑：

第一、 自己有运油车、加油机、洞桶等物品。

第二、 私设加油点进行柴油销售。

第三、 柴油来源不明，有可能涉嫌走私等情况。

第四、 涉及的金额、数量较大。

一般情况下，如果所销售的柴油是从正规加油站购买，然后自己没有使用完而销售给他人，并不会构成非法经营罪。但是，如果多次这样处理，公安机关立案后，就有可能需要承担刑事责任。

注意一下，这里有个点比较“恐怖”，由于没有很明确的金额、数量规定，因此有可能销售个10吨就会被认为是犯罪，而有些人销售上百吨都不会有事，这样就有可能不公平，笔者建议司法机关可以就这一点进行规定。

笔者接触的案例，经研究后发现并不构成犯罪，张三在中国石化销售分公司认识朋友，到该朋友处购买柴油可以获得一定的优惠，外面很多人就找张三代为购买柴油，柴油买卖、运输均由中国石化公司进行。张三的行为属于居间行为，属于业务介绍，并不构成非法经营罪。

被拖欠柴油款怎么办？

如果对外销售柴油而被买方拖欠柴油款怎么办呢？首先，对于这种涉嫌犯罪的买卖行为，笔者建议尽量不要让对方拖欠款项，其次，如果已经拖欠了，可以要求对方补充欠条，但可以考虑避免写入柴油等字样，最后，如果真的是由于柴油买卖到法院起诉，也可能会得到法院支持。笔者下面介绍两个民事判例供大家参考。

一审案号：（2016）粤0114民初2296号，大概案情是，张三将柴油卖给李四，李四用完柴油后不肯支付款项（约14万元），张三到广州市花都区法院起诉李四。一审判决，双方的柴油买卖合同无效，但李四用了柴油，应当折价支付柴油款和利息。李四不服，向广州市中级人民法院上诉。

二审案号：（2016）粤01民终18861号，二审法院认为，虽然张三没有资质，但是并不违反法律强制性规定，双方买卖关系合法有效，判决李四向张三支付柴油款及利息。

总结

柴油买卖是否会构成犯罪，什么程度会构成犯罪，在实务上还是有一定的争议。笔者认为，非法经营罪保护的是正常的市场秩序，如果没有扰乱市场秩序，也没有给国家带来损失的，可以不将柴油销售认定为犯罪。刑法会剥夺别人的财产、自由，在司法过程中，应当严格遵守罪刑法定原则。