建设工程施工合同无效的处理_建设工程施工合同无效的类型有哪些？

建设工程施工合同无效，只能说会产生什么的法律后果，不会产生的后果是无法预测的。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

实践中，法院要根据不同的情形处理无效施工合同：

一、施工合同订立后尚未履行前被确认无效

建设工程施工合同在尚未履行前被确认无效的，双方当事人均不能再继续履行。若一方因准备履行合同有损失，则按照双方导致合同无效的过错程度进行赔偿。

二、建设工程施工合同所约定的工程已经开工但尚未完工时被确认无效

一是应当立即停止履行。二是若已完工程质量验收合格，发包人应参照无效合同与承包人结算并付款；若已完工程质量验收不合格且无法修复，则承包人应该予以拆除，并向发包人返还已付工程款。 三是有过错的一方应当赔偿对方在准备签订、签订合同、履行合同支出的费用，包括直接费用和间接费用；双方都有过错的，按过错大小各自承担相应赔偿责任。

三、施工合同已经履行完毕后被确认无效

首先，建设工程竣工验收合格的，发包人应该参照合同约定与承包人结算并支付工程款。其次，建设工程竣工验收不合格但修复后合格的，发包人应该参照合同约定与承包人结算并支付工程款。最后，建设工程竣工验收不合格且修复后仍不合格的，发包人不支付承包人工程款，承包人应予以拆除并返还以收到的工程款；同时按照各自过错大小分担包括签订、履行合同和合同被确认无效后的后续费用，如拆除质量不合格的建筑物的费用、工程延期费用、材料费等。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 也就是说，建设工程施工合同被认定无效后，如果建设工程经竣工验收不合格，承包人只有通过修复使建设工程通过竣工验收，才可能取得相应的工程价款。

根据高法的司法解释按以下方式处理。

第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

故本案中若对方主张合同无效，且无证据证明建筑合格，可以合同进行验收，并参照以上规定处理。

工合同无效但工程验收合格时的工程款结算问题

工程竣工验收合格后，应如何认定合同效力？

如前所述，合同的成立与生效是两个不同的问题，合同的成立是事实判断，着眼于某一法律行为是否存在，而合同的生效是一种法律价值判断，着眼于某一法律行为是否能够产生行为人所追求并且为法律所允许的效果。另外，成立规则着眼于表意行为的事实构成，不依赖于当事人后来的意志，而效力规则却着眼于认许当事人意思表示的效力，为当事人效力自决留有余地，即效力上的缺陷也许还可以弥补，而法律行为构成要件的欠缺是无法补救的。

建设工程合同成立后，只有具备法律规定的所有生效要件方可发生当事人所追求的法律拘束力。如果建设工程合同无效，则表明该合同必定欠缺某一方面或者某几方面的法定生效要件，从而招致法律的否定性评价。一般而言，生效要件欠缺的情形主要有：1.主体资格欠缺；2.行为能力欠缺；3.法定程序或形式欠缺；4.处分权利欠缺，等等。关于建设工程发承包双方依据无效合同所建造的工程经竣工验收合格后，是否应当认定合同有效的问题，有两种不同的观点。肯定观点认为：一方面，从立法本意看工程质量才是建筑法和建筑工程质量管理条例等法律、法规关注的焦点，工程验收合格后，工程建设所依据的合同是否有效已无足轻重，既然工程已合格，为便于工程价款结算，宜将原本无效的合同认定为有效；另一方面，从合同法的理论上讲工程验收合格后，将无效合同认定为有效也符合合同效力补正理论。另一种观点持否定态度，认为即使工程验收合格，无效合同的效力也不能得以补正。

笔者支持后一种观点，理由如下：

第一，工程质量固然是建筑法和建筑工程质量管理条例等法律、法规最为关注的焦点，但不能因此颠覆合同法关于合同效力评价的理论和立法体系，因为关于合同效力的评价应以法律的规定为准，无论是作为一般法的合同法，还是作为特别法的建筑法和建筑工程质量管理条例等法律、法规均未规定工程验收合格后，无效合同的效力可以得到补正。

第二，从立法目的考虑，如因验收合格而将无效合同认定为有效，则意味着将建设工程验收结果作为评判建设工程施工合同是否有效的唯一标准，法律设定的其它标准将落空，这不仅与合同法的规定不符，而且很容易误导我国本不甚规范的建筑市场，很容易鼓励建筑市场的经营者只追求结果合格，而忽视经营过程规范性与合法性的重要性，很容易导致间接鼓励无效合同的签订及履行的恶果，从而真正违背建筑法的立法宗旨。所以，建设工程的质量只涉及发承包双方如何结算工程款的问题，而不能影响合同效力的转变。

第三，合同效力补正理论也难以适用于此种情况。按照通常的观点，合同效力补正是指当事人所签订的合同因违反了法律强制性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正来使合同满足有效的条件，促使合同有效。简言之，合同原本因不具备所有生效要件而无效或效力待定，{3}后因所欠缺的条件被获得而使其效力得以补正，期间经历了效力从无效到有效的转变过程，或者是从待定到生效的确定过程。合同履行与否及合同履行结果均系客观存在的事实，任何人可依据该事实本身作出客观判断，而且该判断确定地不以判断者价值观念等自身内在素质为认识基础，不依价值观念等的变化而变化，故可确定地认为合同履行因素属事实判断，而非价值判断。所以，合同的履行及其履行结果均无法作为生效要件，充其量只能依其事实判断的特性充当成立要件。事实上，合同法也只有第四十七条和第四十八条将合同的履行因素作为成立要件，而非作为生效要件。笔者认为，合同法第四十七条和第四十八条之所以作如此规定，是因为立法者充分考虑了合同成立与否是对双方当事人意思表示是否达成一致的事实判断问题，在这两条规定的情况下，当事人虽未符合法律要求的形式要件，但只要一方已实际履行且为另一方接受的，则就足以表明双方已完全具备合作的意图，其意思表示已达成一致，合同已成立，但合同是否已生效则尚有待法律作进一步判断。据此，可以认为合同法只将履行因素作为合同成立要件，而非作为生效要件。另外，纵然合同法在对合同作事实判断时考虑了合同履行与否的因素，也不能认为合同履行的结果将影响合同成立与否，因为合同法第四十七条和第四十八条规定，只要一方已实际履行且另一方接受的，则合同即已成立，至于履行得如何则不作考虑。结合建设工程合同分析，建设工程验收合格是合同履行的结果，该履行结果既不能影响合同成立与否，也不能影响合同生效与否，更不能使原本无效的合同变为有效。

另外，就逻辑的角度而言，也不能得出验收合格后将使无效合同转为有效的结论，因为所谓生效要件就是指人们可据以作出合同是否产生合同主体所积极追求的法律拘束力的标准或条件，只要满足法律所要求的所有生效要件，即可产生合同主体所希望的约束力，相反，生效要件之外的任何因素都无法影响合同的效力，可以肯定地讲，生效要件是合同生效的充要条件：一旦符合生效要件，合同必定生效；只要合同生效，就必定符合生效要件。如以生效要件之外的因素来判断合同的效力或者来变更合同的效力，都必将否认生效要件是认定合同效力的唯一标准；如先以欠缺生效要件为由否定合同效力，后又以生效要件之外的因素来推翻之前所作出的结论，则必将陷入逻辑矛盾。以现有立法例分析，均未出现类似的逻辑矛盾，如最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”可见，该规定仅将合同效力补正严格限定于当事人补充获得原本不具备的生效要件的情况，而对生效要件之外的因素不作任何考虑。同理，《解释》第5条也只将承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同后效力补正的条件限定于竣工前取得相应资质等级。

综合以上分析，合同无效但工程合格的，合同仍无效。《解释》第2条所规定的参照合同约定支付工程价款，仅表明就工程结算而言可参照原先约定，且仅仅是参照而已，并非指原本无效的建设工程施工合同得因工程合格而转化为有效，合同仍然无效这一点应该是很明确的。

合同无效但工程合格的，工程款应如何结算？

合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，基于该合同所取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。笔者认为，建设工程施工合同的特殊之处在于建设工程施工合同的履行过程就是承包人将设计、勘查成果与工人的劳动及建筑材料物化到建设工程的过程。考虑到这一特性，合同无效后发包人所取得的财产形式上是承包人所承建的工程，但实际上却是承包人已对工程建设投入的劳务及建筑材料等，所以，事实上无法适用恢复原状的返还原则，而只能折价补偿。

至于如何折价补偿的问题，主要有以下两种不同的方法：第一种方法为：发包人应补偿承包人已实际投入的建设工程造价成本，造价成本与合同约定价款之间的差价为损失，由双方按照各自的过错分别合理承担。支持此种方法的观点认为，无效合同的不得履行性导致的结果是承包人不应依据无效合同获得利益，故发包人只需按照建设工程的造价成本对承包人予以折价补偿即可。至于造价成本与合同约定价款间的价差则可作为损失，由致使合同无效的过错方承担，如双方均有过错，则由双方根据各自的过错程度合理分担，如此才能体现出无效合同与有效合同的本质区别。

第二种方法即是《解释》所采纳的，支持当事人参照合同约定支付工程价款。这种观点认为，在合同无效的情况下，参照合同约定支付工程款，虽与基本法理和现行法律有关无效合同的处理原则相悖，但这种处理方法有利于保障工程质量。这种观点之所以不同意第一种方法，主要是基于以下几方面理由：1.我国建筑市场目前属于发包人市场，发包人在合同谈判时往往把工程款压得低于工程定额标准或政府主管部门公布的市场价格信息标准。如果合同无效按照定额标准或者市场价格予以折价补偿，则很可能诱使承包人恶意主张合同无效，以达到获得高于合同约定工程款的目的。2.如果按照工程定额或者建设行政主管部门发布的市场价格信息作为计价标准计算工程造价成本，则需要委托造价成本审计或鉴定。这样不但会增加诉讼成本，而且还会延长案件审理期限，不利于对当事人合法权益的及时保护，导致案件审判的法律效果和社会效果得不到有机的统一。3.工程造价成本的计算方法也有很多种，难以做到按统一标准适用，在具体操作过程中也会遇到障碍。

笔者认为应按成本折价补偿，而不应参照合同约定结算。因为，在有些情况下，无法按照合同约定来计算工程款，比如工程尚未施工完毕或者工程大规模改变设计的情况，原先当事人基于约定工程价款计算方式的基础已经发生重大变化，如仍旧依据原有约定来结算工程款，反而会违背当事人的本意，甚至会显失公平。

以上分析了合同无效但工程合格的情况下，应按照工程造价成本折价补偿的问题，至于造价成本如何计算的问题，也存在以下几种计算方法：第一种计算方法为：造价成本按照当年适用的工程定额标准由鉴定机构计算。依据为在国家没有对建筑工程的造价成本规定计算标准的情况下，建设部及各地建筑行政主管部门颁布的建筑工程定额标准，属于行业标准，应当参照执行。第二种计算方法为：造价成本按照建筑行政主管部门颁布的市场价格信息计算。理由是建筑行政主管部门就计算工程造价成本制定的定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建筑行政主管部门颁布的市场价格信息更贴近市场价格，更贴近建筑工程的实际造价成本，有利于保护当事人的利益。第三种计算方法为：造价成本为合同约定的工程款中的直接工程费与间接费，不包含利润和税金，把利润和税金列为损失，由致使合同无效的过错方承担，如双方均有过错，则由双方根据各自的过错程度合理分担。理由是因合同中对于工程款项的支付标准约定明确，便于人民法院对于案件的审理，同时，由于是当事人自行约定，利于当事人接受。但是，又因合同无效，承包人不应依据无效合同取得利益，所以，其不应取得合同约定工程款中的利润。税金是履行合同所应当交纳的，无效合同的不得履行性决定发包人无需支付税金。

笔者认为采用第二种计算方法相对比较合理，因为工程定额标准的计划性痕迹比较明显，往往与市场规律脱节，而建设行政主管部门颁布的市场价格信息一般定期发布，更新比较及时，更贴近工程的实际造价成本。当然，这里所述的市场价格信息是特指施工合同签订时发布的即时信息，只有签约时的即时信息才是双方作出真意表示的基础。至于第三种计算方法，直接费和间接费的计算虽然可套用一定的公式，但毕竟还有较大的自由约定的空间，就算是相同的当事人就不同的工程也很可能作出较大差别的约定，所以，直接费和间接费也不一定能够客观地反映工程的实际造价成本，也不宜作为核定依据。

施工合同无效且工程验收不合格时的工程款结算问题

据上文分析，合同无效的，按工程造价成本折价补偿；但折价补偿的前提是工程合格，工程不合格的，根据合同法第二百七十九条的规定，不得交付使用。不得交付使用的工程，没有使用价值和交换价值，无需折价补偿，更无需按原先约定支付工程款。

有必要进一步分析的是，建设工程合格与否仅凭竣工验收尚不足以最终评判，还有待工程修复后最终验收。《解释》考虑到工程修复对工程款结算的影响，其第三条分两个层次来解决这个问题，第一个层次是合同无效，工程竣工验收不合格的，工程款项应如何支付？第二个层次是合同无效，工程竣工验收不合格的，所造成的损失由谁承担？

关于工程款如何支付，《解释》第3条第一款分两项紧紧围绕修复后的建设工程经再次竣工验收是否合格这一分界点来把握：修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人应向承包人支付工程价款，同时有权要求由承包人承担修复费用；相反，修复后的建设工程经再次竣工验收不合格的，发包人有权拒绝向承包人支付工程价款。如前文所述，此处的支付工程价款系指按照工程造价成本折价补偿。

笔者认为，《解释》作如此规定有比较充分的法律依据。首先，建设工程合同是从承揽合同中分离出来的，是一种特殊的承揽合同，合同法第二百七十八条规定，“本章（指建设工程合同一章）没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，而合同法第二百六十二条又规定，“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作减少报酬、赔偿损失等违约责任。”其次，建设工程质量管理条例第32条规定，施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者经竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。根据以上两条法律条文，可以探究立法本意：交付合格工程是承包人的义务，工程不合格的应由承包人负责修复；工程不合格是因承包人未全面履行合同义务所致，因未履行义务所产生的费用应由未履行义务一方承担，即修复费用应由承包人承担。

关于损失应由谁承担的问题，《解释》第3条第二款规定，“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”据笔者理解，该条第一款首先默认建设工程不合格均因承包人过错所致，第二款结合发包人也有可能过错的实际情况，再予补正。发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

如此规定，虽已涉及发包人与有过错的情形，但从字里行间反映出似乎已推定只要发包人有过错的，承包人必定要承担责任，甚至是主要责任，“也”字已将此层含义表露无遗，充分说明了在承包人承担责任的同时，承包人“也”应承担责任，不论承包人实际上有无过错。严格地讲，如此规定不尽完美：虽说实际上全因发包人的过错导致工程不合格的情况几乎不可能发生，但毕竟理论上这种情况存在的可能性并非为零，既然可能性尚存，立法时就不应忽视这种可能性，哪怕实际发生的机率只有十万分之一。一旦发生为法律所忽视的情况，则必将陷于无所适从的窘境。

以上来自网摘。

（一）合同主体不合格

建筑施工事关重大，施工人有无相应资质关系到当事人履约能力、施工质量等。没有资质、低于相应级别资质或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同，均为无效合同。《建筑法》第13条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可范围内从事建筑活动。实践中，有相当一部分施工合同由自然人与发包方所签订，由于自然人没有相应的资质，所以这类合同均应当认定为无效。

（二）违法招标、投标订立的建设工程施工合同或者建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同

在招标方面，这一点在案件审理中较易被疏忽，由于目前并非所有的建设工程都需要招标，《招投标法》第3条，在以下建设项目包括勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。1.大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；2.全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3.使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《招投标法》第50条，第52条，第53条，第54，第55，第57条规定了六种无效的 情形。主要存在于招标过程中招投标人相互串通、弄虚作假等行为，若中标无效，则当事人由此签订的施工合同必然无效。

表现为：应当招标的工程而未招标；招标人泄露标底的；投标人串通作弊、哄抬标价的，致使定标困难或者无法定标的；招标人与个别投标人恶意串通，内定投标人的；国家重点建设及大型建设工程公开招标的，其投标单位少于3家议标。

（三）违法分包，非法转包建设施工合同

《合同法》第272条，

发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《建设工程质量管理条例》第7条，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位，不得将工程肢解发包。第78条，本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

本条例所称的肢解分包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的的承包单位的行为。建设工程可以分包，但是不得违反法律的有关规定。