如何确定实际施工人_如何正确认定实际施工人？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》该条款突破了合同相对性原则，赋予实际施工人以诉权，维护了实际施工人利益，体现了对农民工权益的特殊保护。“实际施工人”的认定：司法实践中，实际施工人包括五类：1、转包的承包人2、违法分包的承包人3、未取得建筑施工企业资质的承包人4、超越资质等级及没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人5、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同的承包人“施工人”与“实际施工人”的区别：《合同法》中“施工人”概括了建设工程施工合同的所有合法施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。可见，《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程合同主体，不应包括转包、违法分包的承包人。《司法解释》中“实际施工人”的概念在第四、二十五、二十六条出现，三处均是指实际参加建设工程施工的无效合同的承包人，如转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人等。因此，“施工人”与“实际施工人”是不同的。

大兄弟别着急上火，别动不动就报警，甲方不承认没有关系啊。甲方不承认，这是因为人家甲方并没有直接跟你签订合同。人家跟乙方的总包方签的合同。所以不管是从利益角度还是法定程序上，他会直接要求乙方总包单位。

也就是说，你如果遇到利益纠纷，你应该找你的总包单位找乙方总包方，你直接找甲方，人家是不认你的，这确实是这么回事。因为你是跟乙方的总包单位签的合同，跟人家甲方没有半毛钱关系。人家不认你是对的。

这个社会是靠制度和法律来约束的，合同就是法律。

您如果真的干了活，拿出你跟乙方总包单位签订的合同去，找到司法机构去走司法程序就可以了。

这就跟您在单位干活，然后呢，您越级向上级打报告一样，老板肯定很不爽，而且老板也不认识你这个人呀，因为人家都是一级一级管理的。你有什么工作也不需要跨级向上面汇报，你只需要找到跟你有直接利益关系的进行处理就可以了，这也是最简单高效最正确的方式。

希望我的回答能够帮助到你，因为我们现在这个社会确实不应该拖欠农民工工资。尤其是不应该拖欠，实实在在干了活拿不到钱，这真的是希望你能找到合适的法律途径。

建设工程施工合同纠纷中，实际施工人提起代位权诉讼的法律问题

依据《建设工程施工合同司法解释（二）》第25条的规定，实际施工人根据《合同法》第73条的规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。这就是实际施工人提起代位权诉讼的法律依据，现结合《合同法》第73条、《建工解释二》第25条以及《民事诉讼法》的相关规定，就提起代位权诉讼的具体问题，做如下回答：

1、提起代位权诉讼的条件

（1）实际施工人对转包人或者违法分包人享有到期的合法债权；

（2）转包人或违法分包人对发包人享有合法到期的债权：

（3）转包人或者违法分包人怠于行使其对发包人的债权；

这里的“怠于行使”特指的是没有以诉讼或仲裁的方式主张债权，即使转包人或者违法分包人以其他方式主张权利的，仍应当认定为“怠于行使”。

（4）转包人或者违法分包人的债权不是专属于其自身的债权。

这里“专属于自身的债权”指的是转包人或者违法分包人基于特定的法律关系而产生的请求支付劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、人身伤害赔偿等债权。换言之，除专属于（债务人）转包人或违法分包人自身的债权外，其他合法债权均可主张。

（5）实际施工人主张的债权范围应当符合法律规定；

依据《合同法解释（一）》第21条的规定，实际施工人主张债权范围仅限转包人或者违法分包人所负债务数额或者发包人对转包人或者违法分包人所负债务数额，对于超过的部分人民法院不予支持。

2、代位权诉讼中的当事人

原告：实际施工人

被告：发包人

第三人：转包人或者违法分包人。第三的存在是否有必要，视案件具体情况而定，即实际施工人、发包人、转包人或者违法分包人三方之间的法律关系是否明确。

3、管辖

（1）债权是建设工程价款的，应适用专属管辖的规定，由建设工程所在地人民法院管辖；

（2）债权不涉及建设工程价款的，一般适用“原告就被告”的管辖原则，发包人住所地人民法院管辖；

虽然法律明确规定了实际施工人有权提起代位权诉讼，但是在司法实践中，存在很多障碍，有时往往难以操作。

以上就是小董对这个问题的回答

江苏永衡昭辉律师事务所 钟延成律师为您解答：

（一） 实际施工人是旨在保护建设工程施工合同无效情形下实际完成了施工义务的单位或者个人的利益。

（二）《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

（三）施工人没有资质使用法定资质建筑施工企业名义进行实际施工而产生争议的，对实际施工人身份的认定，应结合“合同的实际履行情况”、“施工的实际支配权”、“其他相关资料”等因素综合审查确认。

根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中的定义，实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。司法实践中，应严格审查实际施工人是否与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包合同的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系。在成立事实上合同关系的情况下，才能准许转承包人、违法分包合同的承包人作为实际施工人以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。

是挂靠承包人的实际施工人吗？结算没有让实际施工人参与？

在建筑工程领域，如果严格按照法律规定，只有具有建筑施工资质的企业才可以承包工程，进行工程施工。但是现实情况中，很多有资源有工程的人却很可能没有建筑企业施工资质，而很多有建筑施工资质的企业却没有工程可做，这就催生了工程转包、挂靠、违法分包以及工程掮客的产生，这也是建筑工程领域处处转包、层层分包的重要原因之一。

毋庸置疑，不论是转包、挂靠，还是违法分包，对建筑企业还是实际施工人，这种行为不仅违反法律规定，而且存在较多的风险，一旦发生问题，建筑企业和实际施工人都要承担连带责任。

但是有一种情形对实际施工人的风险是非常大的，就是业主通过招标方式，让自己的子公司、关联公司或者与自己关系较好的公司中标，然后再将中标工程全部转包给实际施工人进行施工；或者业主与实际施工人商量好后，将工程发包给实际施工人施工，然后业主寻找施工单位让实际施工人进行挂靠，然后补办招投标程序。

这种情况下，实际施工人可能面临两个风险：一是如果实际施工人没有与建筑公司签订《内部承包协议》或者《挂靠协议》，一旦建筑公司与业主串通，没有经过实际施工人即达成结算协议（结算协议的结算价一般都远远低于工程实际结算价），如果实际施工人没有足够的证据推翻建筑公司和业主的结算协议，那么实际施工人则只能依据结算协议结算工程款，实际施工人将可能被坑的血本无归；二是即使实际施工人和建筑公司签订了《内部承包协议》或者《挂靠协议》，并明确约定了结算方式。那么按照正常来说，业主和建筑公司进行结算，实际施工人要和建筑公司进行结算。但是一旦建筑公司与业主串通达成远远低于实际工程造价的结算价，不论建筑公司与实际施工人的结算价有多高，只要业主证明其已经将应付的工程款支付给了建筑公司，那么业主就不再承担支付工程款的责任，实际施工人只能向建筑公司主张工程款，而很多建筑公司要么债务缠身、要么是空壳公司，实际施工人将很难拿到工程款。

　　实际施工人的认定原则 　　1、有限适用的原则 　　从法理上讲，实际施工人是突破合同相对性原理而产生的，我们一定要严格遵循法律的规定，没有规律明文规定，我们不能任意适用。

如前所述，实际施工人仅在《解释》中的第一、四、二十五、二十六条有规定，其他任何法律、法规和司法解释均无涉及。因此，我们认定的实际施工人，必须符合上述规定。具体地说，这些实际施工人就是借用企业资质签订建设工程合同的企业和个人，与总承包人、分包人一同成为建设工程质量纠纷中的被告，起诉转包人、违法分包人承担工程款给付责任的原告。突破这几方面来认定和适用实际施工人，都是不正确的。　　2、实际履行的原则 　　在实际施工人已经出现的情况下，我们要综合各种因素准确加以认定。建设工程是一项复杂的技术工程，不论是完成勘察、设计和施工，都需要技术、资金、劳动力的大量投入。我们审查实际施工人时，只要遵循权利义务的实际享有和履行的原则，就能够清楚地辨别实际施工人和表面上的“承包人”。实际施工人虽然没有与发包人签订建设工程合同，却事实上以包工包料、包工不包料等形式完成了工程的具体施工，双方还进行了工程款的结算，这些人就可以认定为工程的实际施工人，是承建合同的真正相对方。同时，所谓的“承包人”未对工程投入技术、资金和施工，并且自工程开工至竣工验收到案件起诉之日，“承包人”与发包单位之间从未发生资金往来、结算等事项，“承包人”也提供不出任何与建设工程有关的账务资料。因此，可以认定“承包人”仅为工程的报建、竣工验收等手续办理提供方便，不是工程承建合同的实际履行方。如果为此发生争议，可以责令双方出示完成工程的审批资料、财务资料、验收资料等予以证明。　　3、正确区分职务行为的原则 　　若“承包人”有证据证明其与实际施工人之间存在雇用关系，即证明实际施工人的行为系职务行为的，可以认定“承包人”是工程承建合同的实际履行方，这种所谓的实际施工人便无权以自己名义起诉发包单位而主张有关工程款。对实际施工人的司法保护进行研究，并不意味着就要鼓励建设工程由实际施工人去完成。但在社会转型时期，针对实际施工人的这种特殊群体，我们不得不去现实地面对，找出最有效和直接的解决办法来解决出现的纷争。