无证销售汽油柴油构成非法经营罪_非法卖油属于什么罪？

非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节恃别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

非法买卖汽油构成非法经营罪。

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：

【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

扩展资料：

根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第三条：

违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1.个人非法经营数额在5万元以上的，单位非法经营数额在15万元以上的；

2.个人违法所得数额在2万元以上的，单位违法所得数额在5万元以上的；个人非法经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张（盒）以上的，

3.单位非法经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张（盒）以上的。

4.未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。

5.个人或单位从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

（1）个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；

（2）单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条：

以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，依照前款的规定定罪处罚。

实施前两款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：

违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第225条的规定以非法经营罪定罪处罚。

非法经营柴油，是否构成犯罪，这个问题其实是有争议的。

所谓非法经营柴油，一般是指无证售油，就是没《危险化学品经营许可证》《成品油零售经营批准证书》而经营油品，油还是那些油，没有证，就叫非法卖油。

从国内各地法院的判决来看，并没有一个统一的判决标准，大多数地方的法院都是判决有罪，犯非法经营罪。现实的情况中，卖玉米、腊肉都有可能被纳入非法经营罪，这是不合理的，忽略了无证经营和非法经营罪的区别。

而少数地方的法院却判决此类行为无罪。

而且，把两种判决作比较可以看出，我认为无罪判决更合理。

但是由于现实中，将此种行为认定为有罪的法院还比较多，所以，只能通过无罪辩护换取罪轻的判决和结果，尽力争取无罪之结果。

1. 为什么很多法院会判决有罪？

所谓非法经营罪，包括违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

注意，非法经营罪要求是违反的国家规定。何谓国家规定，就是是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

2006年商务部《成品油市场管理办法》规定，对未经行政主管部门批准，擅自从事成品油的经营活动的行为作了禁止性规定，非法经营柴油就是违法了《成品油市场管理办法》，但是，商务部不是国务院，《成品油市场管理办法》仅仅是部门规章，不是国家规定，因此，非法经营柴油的行为不是违反了国家规定，不是非法经营罪。

但是，注意但是，2006年商务部《成品油市场管理办法》的相关规定，是根据2004年国务院公布的《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，其中规定对石油成品油批发、仓储、零售的经营资格由商务部进行审批，并规定国务院有关部门应当对各项行政许可的条件等作出具体规定，并予以公布。因此，商务部2006年的《成品油市场管理办法》其实是对国务院决定的细化。

而国务院决定是属于国家规定的一种，因此，非法经营柴油被认定为非法经营罪。比如(2018)津0116刑初20071号案例，天津贾某某经营柴油被判非法经营罪，被判2年有期徒刑缓刑2年。还有陕西苗卫红等非法经营案(2017)陕08刑终220号，被告人被判有期徒刑5年。

这就是很多法院判决该行为有罪的原因。

但是我认为，这种入罪逻辑依然违背了罪刑法定的原则，是错误的。

2. 为什么无罪？

还是回到非法经营罪本身的定义：“违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”，在这个定义中可知，不是所有违反国家规定的行政许可的行为都是非法经营行为，而且是必须是经营“专营、专卖”物品或限制经营产品。

经营性的行政许可从性质上分，主要有两种，普通许可和特许。所谓特许和限制买卖，主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入，比如食盐、烟草、彩票、证券、期货等等。一般都有数量限制。

而非法经营罪所侵犯的客体之一，就是国家特许、限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序。

而普通许可的标准则宽泛的多，其一般不是特别重要的的专营专卖领域，其特点一是对相对人行使法定权利附有一定的条件；二是一般没有数量控制。

而柴油买卖的行政审批许可，的确是来自国家规定，我不否认，但是，他不是特许经营的产品。根据《成品油市场管理办法》第二条规定，国家对成品油经营实行许可制度。

其并没有规定成品油交易要实行特许经营的许可。因此，我认为，非法经营柴油，属于无证经营范畴，属于标准的行政违法，但是没有侵犯国家特许、限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，因此不构成犯罪。

（一）理解各异，有的入罪，有的出罪

在2015年国家将柴油列入《危险化学品名录》前已经生效的9件判决中，其中有1件生效判决认定被告人所经营的柴油，不是“法律、法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，不构成非法经营罪；剩余8件生效判决都认定非法经营柴油构成非法经营罪，经营金额从6万至40万不等，但是量刑都比较轻，有的单处罚金，剩余都被宣告缓刑。

在2015年国家将柴油列入《危险化学品名录》后，理论界和实践中对与无证经营柴油的行为是否构成非法经营罪均持肯定态度。

（二）证据体系不同

在2015年之前的生效判决中，证据体系都比较简单，有的只有被告人供述与辩解、书证等；有的包含证人证言、被告人供述、书证、扣押物品清单、现场勘验笔录等；有的证据体系包括书证、证人证言、被告人供述、汽油、柴油检验报告等，但是都没有进行柴油闭杯闪点鉴定。

2015年5月1日新实施的《危险化学品目录》规定将闭杯闪点小于等于60度的柴油作为危险品。但是在2015年之后的生效判决中，仍有部分法院没有做柴油闪点鉴定，而是直接依据柴油国标规定的柴油闭杯闪点标准作为是否入罪的依据。

三、分析原因

在2015年5月1日之前，全国各地各部门对于非法经营罪中“专营、专卖”的认识不同。无论是理论界还是实务界，对于柴油是否属于我国刑法所规定的专营、专卖物品没有统一意见。大多数专家认为《危险化学品安全管理条例》是由国务院颁布的，属于国家规定。非法经营柴油的行为并不违反《危险化学品安全管理条例》，违反的是《成品油市场管理办法》，而《成品油市场管理办法》是商务部颁布的，仅属于部门规章。

但是有的观点认为2006年商务部《成品油市场管理办法》的相关规定，是根据2004年国务院公布的《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》制作，其中规定对石油成品油批发、仓储、零售的经营资格由商务部进行审批，并规定国务院有关部门应当对各项行政许可的条件等作出具体规定，并予以公布。因此，商务部2006年的《成品油市场管理办法》其实是对国务院决定的细化，属于国家规定的一种。所以，在2015年5月1日之前的司法实践中，不仅在山东省，在全国范围内对非法经营柴油这一行为都有不同的裁判。

四、总结辩点

（一）准确理解非法经营罪法条中的国家规定

刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

2006年商务部《成品油市场管理办法》规定，对未经行政主管部门批准，擅自从事成品油的经营活动的行为作了禁止性规定，非法经营柴油就是违反了《成品油市场管理办法》。但是，该办法属于部门规章，不能作为非法经营罪入刑依据。

2015年5月1日新实施的《危险化学品目录》第1674项增加了柴油，规定特许经营，至此，非法经营柴油就构成非法经营罪。

（二）性质之辩——行政违法或违规并不等于刑事犯罪

笔者认为，非法经营者的刑事违法性是行政违法性的充分不必要条件，即刑事非法经营者必然违反有关的工商规定，没有行政违法性就不存在刑事违法性。而非法经营罪的关键是如何理解国家规定，所以在办理非法经营柴油案件中，首先确认柴油是否属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品。

一般非法经营柴油案件，往往经营期限跨度长，对于2015年5月1日之前的非法经营柴油行为，由于没有相关国家规定予以明确，不能作为非法经营罪入罪评价，只能进行行政处罚。所以，进行非法经营石油案件辩护时要注意国家规定的变化，准确划分违法时间节点，从而判定是否够罪。

（三）情节之辩——非法经营额和非法获利额是关键

非法经营罪，要求犯罪情节必须达到严重程度才能构成犯罪，而认定情节是否严重，一般以非法经营额和非法获利额为标准，但是非法经营柴油行为，国家没有出台相应的司法解释，实践中对于情节严重和情节特别严重的把握充分体现了法官的自由裁量权，因此，笔者建议要结合行为人实施的非法经营行为，是否给国家造成重大损失，是否给破坏了现行经济秩序，是否引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等角度来辩护。

（四）证据之辩——柴油闭杯闪点的鉴定是重中之重

闭杯闪点：“闪点”是指可燃性液体表面上产生的蒸气与空气的混合物在试验火焰作用下发生闪燃时的最低温度。表明了可燃液体发生爆炸或火灾的可能性大小。闪点越低，越易被点燃。“闭杯”是指闪点标准测试方法为闭口杯法。

2015年5月1日新实施的《危险化学品目录》规定作为危险品的柴油闭杯闪点小于等于60度。而2013年2月27日实施的车用柴油IV中华人民共和国国家标准GB19147-2013规定，2015年1月1日实施车用柴油IV技术要求和实验方法显示，0号、5号、-10号柴油闭口闪点不低于55度。2016年12月23日实施的车用柴油中华人民共和国国家标准GB19147-2016规定，国IV、国V、国VI车用柴油技术要求和实验方法显示0号、5号、-10号柴油闭口闪点不低于60度。所以笔者认为，对于涉案柴油的闪点确认，不能依据不同柴油国标规定的闭口闪点来作为定案依据，要以闭杯闪点的鉴定意见作为依据，而且还要着重审核鉴定机构、鉴定人员的资质及鉴定流程等。

（五）对适用非法经营罪兜底条款的辩护

根据最高院指导案例即王力军非法经营再审改判无罪案，笔者认为在适用非法经营罪兜底条款时应坚持罪刑法定原则和刑法谦抑性原则，不仅要维护社会主义市场经济秩序，也要切实保障公民的人身权利。适用非法经营罪兜底条款的条件是当事人的行为与前三项列举的行为具有相当的社会危害性，并且具有刑事处罚性的必要性。