发包人累计扣留的质量保证金_质量保证金咋认定？

我国建筑工程实施质量保修制度（《中华人民共和国建筑法》第62条）：房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务（《房屋建筑工程质量保修办法》第4条）；缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用（《建设工程质量保证金管理办法》第9条）。

保修是施工单位的法定强制性义务，质量保证金则是工程质量保修法律关系的配套规定。为落实工程在缺陷责任期内的维修责任、保证缺陷责任期内工程质量保修的顺利实施，《建设工程质量保证金管理办法》规定：发包人与承包人应在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留质量保证金，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修。

作为指向承包商单方义务的动产质押担保，质量保证金天然将施工企业置于劣势地位。据统计，施工企业普遍存在缺陷责任期满质量保证金难以收回的情况：工程实践中，业主常常利用其强制地位克扣、拖延返还质量保证金。与之相关的司法案件层出不穷，施工企业资金链断裂、拖欠农民工工资等问题也随之而来。

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质量保证金纠纷发生的主要原因

建设单位拖欠甚至拒绝返还质量保证金的首要原因，来自于缺陷责任期与质量保修期之间的巨大空档。

质量保证金的留置时间为缺陷责任期。《建设工程质量保证金管理办法》规定：缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计，一般为1年，最长不超过2年。而缺陷责任期满，保修期却未必期满：法律规定的工程最低保修年限，为设计文件规定的工程合理使用年限，最低为2年（水、电、装修等工程），防水工程为5年，主体结构、基础工程的合理使用年限则长达 50 年甚至 100 年。

（《建筑工程质量管理条例》对于建设工程保修期的规定）

业主出于对缺陷责任期后保修责任落实的担忧，往往以各种理由推脱返还。有鉴于此，2019年1月出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》明确：发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

建设单位拖欠甚至拒绝返还质量保证金，还来自于保证金与工程质量责任终身制之间的时限矛盾。

《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》规定：参与新建、扩建、改建的建筑工程项目负责人按照国家法律法规和有关规定，在工程设计使用年限内对工程质量承担相应责任。其中，施工单位项目经理对因施工导致的工程质量事故或质量问题承担责任，责任追究方式包括限制执业、吊销执业资格证书、追究刑事责任、罚款等。

与工程质量责任终身制的长期时限、无限责任相比，质量保证金的责任限定短暂而有限。出于对工程质量责任终身制资金来源的保证，业主常常倾向于扣押质量保证金。

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质量保证金存在的其他问题

除了退还问题外，工程质量保证金还给施工企业带了不少问题。

一方面，业主在保证金预留比例上往往“就高不就低”，无论是先前的5%还是如今的3%，都给施工企业带来了不小的资金压力。此前据住建部测算，工程质量保证金约占建筑业营业收入的3.2%左右。另外从各地清理拖欠工程款和对农民工工资支付情况调研的情况来看，高额质量保证金已经成为施工企业经营和农民工工资发放的重要阻碍。

另一方面，业主在占用质量保证金期间不常计付利息。这在建筑市场竞争日趋激烈，尤其是低价中标现象日益普遍的情况下，无疑将施工企业推向了绝境。而业主扣押质量保证金，不仅造成了施工企业的利润流失，而且产生了资金周转压力：施工企业不得不采取贷款等方式弥补流动资金的不足，由此产生的抵押、担保、付息成本更是雪上加霜。

此外，业主在缺陷责任期内因质量问题扣除质量保证金时较为主观，时常发生因质量通病界定困难、质量责任主体模糊而随意扣除费用的情况。

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质量保证金何去何从？

将符合市场经济运行规律的保险机制引入工程建设领域，逐步取代现行工程质量保证金制度，是近年来我国重要的质量管理方向。如《建设工程质量保证金管理办法》明确：采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。

由保险公司向发包人提供的保证工程项目承包人在缺陷责任期内对建设工程质量缺陷履行维修义务的工程质量保证保险，完全涵盖了质量保证金功能，一举解决了质量保证金退还难、不计息、数额高等问题，还引入了保险公司作为第三方参与工程质量问题解决工作。

由保险公司向开发商提供的保证对在保修范围和保修期限内出现的由于工程质量潜在缺陷所导致的投保建筑物损坏履行赔偿义务的工程质量潜在缺陷保险，则弥补了质量保证金时限短、责任少等问题，还引入了建筑工程质量风险管理机构作为第三方参与工程质量监督工作。

此外，建筑工程一切险、安装工程一切险以及相关职业责任保险，也为工程质量起到了保驾护航作用。我们期待，随着工程质量保险体系的完善，质量保证金可以逐步退出历史舞台，将工程质量风险交由专业风控机构控制和转移。

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《标准施工招标文件》

第四章 合同条款及格式 第一节 通用合同条款

17.4 质量保证金

17.4.1 监理人应从第一个付款周期开始，在发包人的进度付款中，按专用合同条款的约定扣留质量保证金，直至扣留的质量保证金总额达到专用合同条款约定的金额或比例为止。质量保证金的计算额度不包括预付款的支付、扣回以及价格调整的金额。

17.4.2 在第1.1.4.5目约定的缺陷责任期满时，承包人向发包人申请到期应返还承包人剩余的质量保证金金额，发包人应在14天内会同承包人按照合同约定的内容核实承包人是否完成缺陷责任。如无异议，发包人应当在核实后将剩余保证金返还承包人。

17.4.3 在第1.1.4.5目约定的缺陷责任期满时，承包人没有完成缺陷责任的，发包人有权扣留与未履行责任剩余工作所需金额相应的质量保证金余额，并有权根据第19.3款约定要求延长缺陷责任期，直至完成剩余工作为止。

质量保证金：讲得通俗一点就是，担心承包人施工的工程质量存在缺陷问题而保留的一部分工程款（金额），用作缺陷期内对工程的维修资金。

建筑领域工程质量保证金预留比例上限，由老办法规定预留结算总价款的5%降至3%。

缺陷责任期老规定为6个月、12个月、24个月不等；目前新规定为：一般为1年，最长不超过2年。

是合同约定的暂扣么？如果合同有约定工程款结算，按照工程形象进度节点结算百分之八十五，百分之五为质保金，百分之十暂扣，那就是双方达成合意的结果，当然合法，如果他的暂扣工程款违反合同约定，那就属于违约问题