集资和非法集资的区别_公司集资是非法集资吗？

民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。只要双方当事人意见表示真实即可认定有效，因借贷产生的抵押相应有效，但利率不得超过人民银行规定的相关利率。民间借贷是一种直接融资渠道，银行借贷则是一种间接融资渠道。民间借贷是民间资本的一种投资渠道，是民间金融的一种形式。　　根据《合同法》第211条规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。同时根据1991年《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定：民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护。　　

按照国务院247号令的规定，“非法吸收公众存款”，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。　　

我国《刑法》第一百七十六条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定罚。”　　

然而，最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》又规定：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。 ”　　

非法吸收公众存款罪在客观上的一个重要特征就是企业未经有权批准的机构审批，向社会上不特定的公众（较为广泛的群体）吸收存款。而合法的民间借贷则是企业向特定的公民借款。在这里，“特定的”和“不特定的”对象是区分合法与非法的一个重要界限。

众筹的涵义与种类

众筹指发起人通过互联网方式发布筹款项目并募集资金的一种集资活动。众筹最先起源于美国Angel List网络股权众筹平台，后来风靡世界。从2012年后盛行于中国。这种集资模式出现在中国后，发展出了多种方式：股权众筹、债权众筹、回报众筹以及慈善众筹。

股权众筹——发起人以出售初创公司股权，投资人出资购买股权从而筹集公司发展资金的一种方式。例如某发起人成立了一家高科技公司，利用互联网平台出售公司股权给49名投资人士，每名投资人须投资10万元获得股东身份，每人占公司股份2%，共筹资490万元。后公司发展良好，不久就开始盈利并按照股东会决议分红，一直运行至今。这实际上就是传统的通过增加股东筹集资金的方式，只不过借助了互联网这一互通互联传播方式，在陌生人中引进股东而已。投资人参与股权众筹出资，独自承担亏损投资风险，享有投资盈利利润。

债权众筹——社会投资者对发起人的项目或公司进行投资，获得一定比例的债权，按照约定的合同条款，无论公司是否盈利都应该获取利息收益并收回本金的一种投资行为。

回报众筹——又称奖励众筹，指投资者对发起人的项目或公司进行投资，出资人获得产品或服务。这种方式对于出资人来说既没有获得股份，也没有获得金钱债权，项目或公司的发起方就直接给出资人以产品和服务。例如：发起人有一个荔枝园开发项目，以回报众筹形式筹集资金，每人须出资1万元，共有100人出资。项目的回报是给出资人每年100斤荔枝，总共10年。期满后出资人不再从该项目中获得任何回报。

慈善众筹——也叫捐赠众筹，是指出资者对发起人项目或公司进行无偿捐赠，而筹集的资金用于发起人项目或公司的慈善项目，出资人不能从项目或公司中获取任何报酬、产品或服务。

可以看出，在假定上述众筹行为都是规范运作且发起人的项目或公司都是正常盈利情况下，对于出资人来说：股权众筹是风险与报酬完全由投资人承担或享有的投资行为；债权众筹是无风险负担仅获取利益的一种投资行为；回报众筹是无风险获取产品或服务，实质性类似于债权众筹的一种投资行为；慈善众筹则是不求任何回报的一种捐赠行为，严格说不能纳入众筹的范畴。不管形式如何，众筹所依托的手段主要还是各种互联网平台发出众筹信息，出资人根据众筹信息决定自己的出资行为。离开了互联网尤其是移动通信互联网，众筹不会发展的如此之快，也不会衰退的如此之快。

非法集资含义与种类

单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

非法集资的典型特征为

主体违法——未经有关监管部门依法批准，违规向社会筹集资金。
承诺回报——承诺在一定期限内给予出资人货币、实物、股权等形式的投资回报。
面向大众——向社会不特定对象即社会公众筹集资金。所谓不特定是指主要是陌生人或亲友介绍的人。亲友自身和单位内部人士不属于不特定对象。
合法外衣——以合法形式掩盖非法集资目的。

非法集资的常见表现形式

1. 不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金。
2. 以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金。
3. 以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金。
4. 不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金。
5. 不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金。
6. 以投资黄金等名义，以高利吸引社会公众投资。
7. 以发展农村连锁超市为名，采用召开“招商会”、“推介会”等方式，以高息进行“借款。
8. 以投资养老公寓、异地联合安养等为名，以高利诱导加盟投资。
9. 借助网络借贷平台、众筹平台等新型互联网金融形式进行的非法集资活动。
10. 以“金融创新”名义进行自我掩护，高利诱惑兜售虚拟货币、数字货币、“区块链项目”、ICO、伪P2P、众筹产品、邮币卡、“原始股”等。
11. 以解冻“民族资产”等名义，以高利诱惑进行非法集资。
12.其他涉嫌非法集资形式。

非法集资涉嫌的刑罚罪名

主要是非法吸收供公众存款与集资诈骗罪两种，也有涉及擅自发行股票、公司、企业债券罪的。

非法吸收公众存款罪是指违反国家法律法规的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。所谓非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。
集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资并达到法律规定的数额和情节的行为。

两罪的区别是：非法吸收公众存款罪集资人集资主要用于相关的生产经营活动，没有非法占有投资人资金的目的，违反的是国家有关金融机构才能吸储资金的规定，主要破坏的是国家的金融秩序，主观恶性较小。集资诈骗罪的主体集资目的主要是为了非法占有投资人的资金，编造理由与虚构事实骗取投资人的投资，用于个人挥霍或消费，而不是主要用于生产经营活动，甚至在集资后有携资潜逃等行为。他不仅侵犯了国家相关金融秩序，也侵犯了他人的财产权，主观恶性较大。

非法集资与众筹的主要界限

通过以上比较分析，可以大致得出二者界限如下——

股权众筹如果发起人以有限责任公司为载体进行筹资活动，那么参与众筹的人数总共不能超过50人。因为有限公司的股东最多不能超过50名。如果发起人以股份公司为载体进行众筹活动，参与众筹的人数总共不能超过200人。因为股份公司股东总数上线为200名。超过人数限制，就属于《公司法》上的未经国家有关机构批准非法发行股票、证券的行为，就属于涉嫌非法集资。如果筹资的资金是发起人用于公司经营活动而不是用于个人消费挥霍，那么发起人触犯了擅自发行股票、公司、企业债券罪；如果筹集资金被发起人主要用于个人挥霍，甚至携带资金潜逃，则既触犯了集资诈骗罪，又触犯了擅自发行股票、公司、企业债券罪，应该择一重罪处罚。

债权众筹如果是仅仅是向特定的亲戚朋友、单位内部人员筹集资金，那么实际上就是民间借贷，应属合法行为；如果是借助互联网平台向不特点的社会人士筹集的资金，那么就属于未经国家有关机构批准，向不特点人群非法发行债权凭证的行为，属于涉嫌非法集资（非法吸收供公众存款与集资诈骗罪。到底触犯何种罪名具体情况具体分析）。鉴于债权众筹行为绝大多数是借助于互联网进行的筹资活动的，一般定性为非法集资应该比较合适。

回报众筹是债权众筹的变种，只不过前者投资人获取报酬形式是资金，后者获取报酬形式是实物或服务，但都属于债权性质。借助于互联网对不特定多数人进行的筹资活动的，一般定性为非法集资中的非法吸收供公众存款应该比较合适。

至于所谓慈善众筹，虽然出资人并不要求任何形式回报，但如果发起人不是国家民政部门批准的具有相关进行慈善活动主体资格的机构，即使是发起人筹集资金后用于慈善项目，也属于涉嫌非法吸收公众存款；如果发起人筹集资金后用于个人消费挥霍，则涉嫌集资诈骗。

非法集资、合同诈骗，这样的字眼常常在新闻报道中有出现，看起来概念上有交集，但是两者之间又有怎样的实质性区别，我们又应该如何去辨别呢？

非法集资的定义和常见的表现形式

首先我们先来了解一下非法集资的法律定义。

《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》对于非法集资概念有这样的定义：非法集资是一种犯罪活动，是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

对于非法集资进行简单的概括就是：未经有关部门批准，擅自向社会公众募集资金并且牟取回报的行为。

常见的非法集资形式归纳起来有以下几种：

（1）通过发行有价证券、债权凭证、购物卡等方式吸收资金，比如发现股票、委托理财、办理会员卡；

（2）利用民间组织形式进行非法集资，比如“地下钱庄”；

（3）利用“传销”的形式形成非法集资；

（4）利用现在网络技术构造的虚拟产品进行非法集资；

（5）利用互联网形成的投资基金的方式进行非法集资；

（6）通过签订商品经销的形式进行非法集资，比如商品销售和返租，发展会员、商家加盟等形式。

合同诈骗的定义和常见的表现形式

合同诈骗是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，通过虚构事实、隐瞒真相、设定陷阱等手段骗取对方财产的行为。或者是合同一方当事人故意隐瞒真实情况，或故意告知对方虚假情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示，从而与之签订或履行合同的行为。

简而言之，合同诈骗就是在以非法占有为目的的前提下，欺骗对方，使之签订或履行不合理合同的行为。

常见的合同诈骗形式归纳起来有以下几种：

（1）以虚构的单位、个人名义签订合同；

（2）以伪造的资产证明作为合同担保；

（3）签订合同收受对方货物、款项后选择逃匿，不履行义务；

非法集资和合同诈骗本质上的区别

①根本性的问题所在：非法集资最大的问题在于未经有关部门批准，擅自募集资金进行投资，其存在的合理性存在疑问；合同诈骗是以非法占有为目的实施的诈骗行为。简而言之，非法集资未必是诈骗，但是合同诈骗一定是以欺骗为目的。

②资金获取渠道：非法集资是向社会大众募集资金，而合同诈骗是通过书面合同的形式获得资金。

总结

其实非法集资和合同诈骗两者之间存在的差异还是挺大的，不可以混为一谈。

我国现行法律允许企业在规定的范围内进行职工持股的集资行为，该行为并不属于非法集资。但同时又规定，企业不得进行有偿集资。国务院《关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》（国发［1993］62号）明确规定：“禁止国家机关、事业单位向内部职工或者向社会公众进行有偿集资活动。”

其实并没有非法集资罪

所谓的非法集资罪，并不是一个刑法规定的罪名，而是指面向公众集资的犯罪的统称，包括了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，组织领导传销活动罪等等。所以，你绝对不会在法院的判决书上看到谁被判非法集资罪。因为这个罪名并不存在，多数人都是被判非法吸存或集资诈骗罪等等。

但是，这并不意味着非法集资这个用词不能被使用。比如张小雷之所以最开始对外公布的罪名就是模糊的非法集资犯罪，这意味着警方在立案时仅仅是掌握了张小雷初步的非法集资犯罪事实。但是具体是何种犯罪目前还不确定。

非法吸收公众存款罪是非法集资犯罪中的基础类犯罪，是指没有法律和相关部门许可，公开宣传集资需求，面向公众，承诺保本付息的集资行为。从前面的定义我们可以看出，非法吸收公众存款罪，需要有四个特点（非法性，公开性，社会性和利诱性）。必须同时达到这四个特点，才能构成非法吸收公众存款罪。

而对于不同的经济主体，警方介入侦查时，就会有不同的切入点确认是否存在非法吸收公众存款罪的基本犯罪事实，比如对于P2P而言，其是否涉嫌非法集资犯罪的关键，就在于其是否设置资金池，是否自融或者自己归集资金，因为P2P本身就是针对社会公开宣传，提供的是承诺保本付息的借贷中介服务。但是如果是私募，则要重点查看其是否公开宣传，是否针对不特定投资人集资，如果是众筹，则看其股东人数是否超过法定规定人数，是否达到了非法吸存罪不特定对象的要求等等。如果是ICO，则看其是否提供了承诺保本付息或者类证券发行的产品或者服务。可以看出，不同的商业主体和模式，防范非法集资的要点各有不同。

而集资诈骗罪，则是在非法吸收公众存款罪之上的一个罪名，起不仅仅要求符合前面所述的四个特点，还需要集资人对集资款有非法占有目的，使用欺骗方法集资。 也就是说，不仅仅要非法性，公开行，社会性和利诱性，还需要非法占有目的和欺骗方法。因此，可以看出，集资诈骗罪，不仅仅像非法吸收公众存款罪那样为何金融管理秩序，还恶意的侵害了他人的财产权，社会危害性更大，因此对其处罚也更重。根据我国刑法规定，对非法吸收公众存款罪的处罚，最高刑是十年有期徒刑，对组织、领导传销活动罪的处罚，最高刑期是十五年，而对于集资诈骗罪的处罚，最高刑是无期徒刑。而且在2015年《刑法修正案（九）》之前，集资诈骗罪的最高刑甚至是死刑。

因此，从刑事侦查的角度而言，警方在最初立案时，对案件一般没有整体的掌握，其只是初步认定案件存在犯罪事实，但是具体是非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，或者是组织、领导传销活动罪还需要后续的侦查工作来确定，因此，在立案之初，警方会谨慎的将案件定性为非法吸收公众存款罪或者更模糊的非法集资犯罪，后续再确定是否存在非法占有集资款和是否使用欺骗手段集资的问题。这就解释了为何很多非法集资的案件，警方立案时和最后检察院起诉时的罪名会发生变化。

非法集资在刑法上规定有两个罪名，是非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪。非法吸收公众存款罪与诈骗罪的区别在于侵犯的客体、行为对象人数、 主观目的以及行为方式不同。集资诈骗罪与诈骗罪相同点都在于，都是用虚构事实，隐瞒真相方法非法占有他人财产为目的。不同点在于侵犯刑法保护的法益及采取的行为不同等等。

非法集资，通俗而言，就是指通过非法的方式进行募资。

第一，非法与合法的区别是什么？

有人认为，只要发生兑付危机，就是非法集资（非法吸收公众存款或者集资诈骗罪），这种理解是错误的。认定非法集资的关键只有一个，就是募资行为的合法性，而不是看其是否兑付。募资行为违法，即便成功兑付，也会涉嫌非法集资；反过来，募资行为合法，即便出现兑付危机，也不能定性为非法集资。

合法融资的方式有很多种，向银行贷款，民间借贷，股权众筹等等，如果单单谈概念，太肤浅表层，关键问题是，因为为什么这些方式合法，为什么有的却是非法的，必须从募资行为的一些关键特点出发来谈。这里面既包括企业的直接融资，也包括相关管理机构的代客理财，都有可能合法集资，也有可能非法集资。

非法吸收公众公众存款（非法集资犯罪的最典型和最基础的罪名）最重要的四个特点：针对不特定对象集资、面向社会公开宣传、承诺保本付息、不具有合法的资质或者许可，这四个特点必须同时具备，才能构成非法吸收公众存款罪。这四个特点，也就是我们常说的“社会性、公开性、利诱性、非法性”。

第二，非法集资的第一个关键特点就是面向不特定对象、公众集资。

企业向银行贷款是不是非法集资？

以企业向银行贷款为例，企业向银行借款，其融资的对象，只有一个，就是银行，即便是一家企业很多家银行贷款，数量也很难达到非法集资（非法吸收公众存款）的数量（30人以上）。而且，即便某家企业真的向超过30家银行或者金融机构借款，也不会构成非法吸收公众存款，因为这些银行都是特定的金融机构，属于特定对象，而不是非法集资所要求的面向“公众”的集资，即，银行不是公众。

所以，企业向银行或类似金融机构融资，肯定不会构成非法集资，这里包括了企业向银行的信用贷款、抵押贷款或者信用证贷款、承兑汇票贷款等等，模式多样，但是关键点是，放款方式特定，也就是银行。

第三，那么更进一步的讨论一个问题，到底什么集资属于面向公众集资？

答案是银行。

银行就是典型的、标准的、完全意义的面向公众融资、集资。我们大多数人都是银行储户，银行面向面向社会公开吸收存款，我们就是典型意义上的不特定的公众。

但是为什么银行不算非法集资？从业务模式上看案，银行完美的符合社会性、公开性、利诱性的特点，这三个特点，就是非法吸收公众存款最显著的前三个特点，但是，银行不符合前面所讲的第四个特点，也就是不具有“非法性”。

因为银行是国家唯一认可的，可以面向公众宣传、针对不特定的公众集资，还可以承诺保本付息（也就是约定利率）的机构，而且，他还是典型的资金池运营模式。不具有非法性，意味着银行拥有面向公众吸收存款，也就是集资的专门牌照，有牌照，就是合法的集资。

反过来，我们可以这么说，所有的非法集资行为，都是没有拿到银行业金融牌照，却做着和银行类似业务的集资行为，通俗而言，就是抢了银行的生意。

第四，公司发债与非法集资的区别

对于一家企业而言，还有一种融资模式也很普遍，就是公司发债，包括企业债或者公司债。从集资角度热压，企业发债有两种模式，一种非公开发债，一种则是公开发债。

如果是非公开发债，也就是发行私募债，一般是通过全国或地方性的交易所备案发行，其非公开的特定，就注定了其不会面向公众，就与非法集资有天然的界限，但是，非法集资的风险往往就会出在这种问题上。

公司非公开发行私募债与非法集资的关系

私募债的特点，第一，会有人数限制，发行、转让及持有账户合计限定为不超过200个；第二，会有合格投资者审查，也就是有起投点限制；第三，既然是债权，其提供的就是一种借贷关系，也就是说，其明确的约定了保本付息；第四，其不能面向社会公开宣传。但是，如果私募债发行中，突破了人数限制，忽视合格投资者审查，把起投点降低，导致投资人数远远超过了200人，加之其本身就天然的保本付息产品，就可能会涉嫌非法集资问题。

类似的认定方法，也可以适用于私募基金的集资行为和信托基金的发行行为，他们都是面向特定的、合格的投资者的融资行为，投资门槛很高，普通的公众根本没有机会投资，因此会与非法集资有着天然的界限和区别，如果发生类似机构被指控非法集资犯罪，警方或者法官核查的重点，是其是否突破了合格投资者的门槛和人数限制，这些才是定罪量刑的重点，而不是说只要发生兑付危机、资金链断裂就属于非法集资。

公司公开发行债券与非法集资的关系

而对于公开方式发行债权的公司而言，其发行流程就不仅仅是备案，而是需要获得证监会的许可才能发债。因为所谓的公开发行，就是直接的面向公众集资，而债券本身，是明确的承诺保本付息的，因此，企业公开发行债券，类似于银行，符合公开性，社会性，利诱性的特点，但是因为获得了证监会的许可，因此不符合“非法性”的特点，因此，如果企业是合法合规的面向公众发行债券（在我国就是上市公司发债，特别是房地产企业比较多），就属于合法的融资；但是，如果绕过证监会，比如某些企业就直接面向不特定的公众发行债券，这种行为，就是典型的非法集资行为，触犯的就是非法吸收公众存款或者集资诈骗罪。

第五，民间借贷与非法集资的关系

其实民间借贷与前文所述的企业发债类似，民间借贷存在于人类社会发展几千年之久，我国法律允许民间借贷行为的存在，同时民间借贷双方也可以约定合法的利息，法律对此也予以保护。可以说，利息，是民间借贷存在于人类历史这么长久的根本原因。

而借贷双方的利息约定，同非法吸收公众存款罪中“利诱性”特点完全相符合，也就是说，大多数民间借贷与非法吸收公众存款都有一个共同特点，就是他们都会承诺保本付息。这也是为何许多民间借贷行为被指控为非法吸收公众存款罪，而许多当事人却浑然不觉。

民间借贷被控非法吸收公众存款罪案件中，保本承诺不是辩护重点

所以在司法实务中，民间借贷和非法吸收公众存款罪的区别，重点并不是对“利诱性”“是否承诺保本付息”的辩护。

因为多数的民间借贷，双方都会约定利息和还款期限，在案证据中可能也会有借条、借据、银行流水、聊天记录、证人证言、被告人供述和被害人、借款人的陈述等等对“保本付息”这一事实进行证明。

所以，对于该类非法吸收公众存款类案件，辩护的重点应该放在是否公开宣传和是否针对不特定对象集资上。在司法实务中，经常会遇到类似的情况，当事人如果仅仅向亲友借款，承诺高息，但是由于其没有公开宣传，因此其不构成面向公众吸收存款。

因此在该案件中就要特别注意资源和出借人的关系，相互之间是否认识？在何时认识？相关的事实可以在公安机关对被告人和出借人的讯问笔录、询问笔录中有相关反映。此问题经常会成为控辩双方争议的焦点。

另外，要证明，借款人构成非法吸收公众存款罪，还需要证明，其使用公开宣传的方式。因为如果行为人使用公开宣传的方式集资，即便袭击的对象并没有，覆盖到不特定的公众，都是其认识的亲友向其借款，但是也会被认定为面向社会不特定公众集资，因此从控方的角度而言，公诉人还需要，证明集资人使用，网络短信，电话，传单等方式，公开其集资的需求。比如在该类线下型民间借贷型的案件中，公诉人往往会指控集资人使用口口相传的方法，散布其集资需求，所谓的口口相传，就是指明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形，此种情形不同于常规思维中的公开宣传（比如大量问题 p2p 平台，被指控非法吸收公众存款或集资诈骗罪时，其公开宣传方式就是典型的网络宣传），根据2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，明知集资信息在社会中流传而予以放任也会被认定为一种公开宣传的方式。

因此，该类案件中，如果行为人借款数额虽然较大，但是仅仅向几人借款，且与借款对象都有一定的社交关系基础，行为人的借款方式是一对一通过电话或当面的民间借贷典型模式，因此行为人不构成非法吸收公众存款罪。

作者：金融犯罪案件辩护律师曾杰，广强律所合伙人。

这个观点不一样，首先要注册合法性，接受人民银行监管监控，资金众筹，收益合理性，稳定性，清晰明确资金使用情况，流向那里，这样的可控性更强，可操作性更好，这就是合法集资。

反之就是非法集资。

因为不受制约，有违常理的高额度的收益，靠这来吸引资金，没有安全性，不可控性，资金流向清晰度差，因此非法集资往往是人财两空。