建设施工合同无效的情形_建设工程内部承包合同一定无效吗？

《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情况，其中第五种情况为“违反法律、行政法规的强制性规定”。在建筑工程领域有较多的行政法规范，但并非违反所有行政法规范均导致合同无效。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确了一下三种情况的合同无效，本文分别予以说明：

一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。

这一条中的承包人主要是指建筑施工企业。因工程质量具有极大的重要性，故《建筑法》对建筑施工企业实行资质强制管理制度。企业未取得建筑施工企业资质或超越资质等级承揽相关建筑项目将使得建筑质量难以保证，存在安全隐患，因此该种情况签订合同无效。

二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

这种情况包括无资质的施工人挂靠具有资质的施工企业，无资质的施工人变相作为具有资质施工企业的内部承包单位，无资质施工人于与有资质施工企业在名义上的联营等形式。这些情况同样严重违背了《建筑法》对于施工企业资质的要求，因此所签合同无效。

三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

根据《招标投标法》的规定，中标是发包单位与承建单位签订建设施工合同的前提条件，该法规定的必须进行招标的项目均涉及国家利益、社会公共利益或公共安全。因此，这种情况下未招标或中标无效自然导致建筑工程施工合同无效。

当然，除了以上三种情况之外，违反其他法律、行政法规的效力性规定也会导致建筑工程施工合同无效。

（一）合同主体不合格

建筑施工事关重大，施工人有无相应资质关系到当事人履约能力、施工质量等。没有资质、低于相应级别资质或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同，均为无效合同。《建筑法》第13条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可范围内从事建筑活动。实践中，有相当一部分施工合同由自然人与发包方所签订，由于自然人没有相应的资质，所以这类合同均应当认定为无效。

（二）违法招标、投标订立的建设工程施工合同或者建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同

在招标方面，这一点在案件审理中较易被疏忽，由于目前并非所有的建设工程都需要招标，《招投标法》第3条，在以下建设项目包括勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。1.大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；2.全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3.使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《招投标法》第50条，第52条，第53条，第54，第55，第57条规定了六种无效的 情形。主要存在于招标过程中招投标人相互串通、弄虚作假等行为，若中标无效，则当事人由此签订的施工合同必然无效。

表现为：应当招标的工程而未招标；招标人泄露标底的；投标人串通作弊、哄抬标价的，致使定标困难或者无法定标的；招标人与个别投标人恶意串通，内定投标人的；国家重点建设及大型建设工程公开招标的，其投标单位少于3家议标。

（三）违法分包，非法转包建设施工合同

《合同法》第272条，

发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《建设工程质量管理条例》第7条，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位，不得将工程肢解发包。第78条，本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

本条例所称的肢解分包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的的承包单位的行为。建设工程可以分包，但是不得违反法律的有关规定。

大兄弟别着急上火，别动不动就报警，甲方不承认没有关系啊。甲方不承认，这是因为人家甲方并没有直接跟你签订合同。人家跟乙方的总包方签的合同。所以不管是从利益角度还是法定程序上，他会直接要求乙方总包单位。

也就是说，你如果遇到利益纠纷，你应该找你的总包单位找乙方总包方，你直接找甲方，人家是不认你的，这确实是这么回事。因为你是跟乙方的总包单位签的合同，跟人家甲方没有半毛钱关系。人家不认你是对的。

这个社会是靠制度和法律来约束的，合同就是法律。

您如果真的干了活，拿出你跟乙方总包单位签订的合同去，找到司法机构去走司法程序就可以了。

这就跟您在单位干活，然后呢，您越级向上级打报告一样，老板肯定很不爽，而且老板也不认识你这个人呀，因为人家都是一级一级管理的。你有什么工作也不需要跨级向上面汇报，你只需要找到跟你有直接利益关系的进行处理就可以了，这也是最简单高效最正确的方式。

希望我的回答能够帮助到你，因为我们现在这个社会确实不应该拖欠农民工工资。尤其是不应该拖欠，实实在在干了活拿不到钱，这真的是希望你能找到合适的法律途径。

一、内部承包人是否为公司员工

关于内部承包人是否为公司员工的认定主要从内部承包人是否与发包人存在合法的劳动法律关系来判断，具体可以通过是否签订劳动合同、缴纳社会保险、工资单、人事档案管理等等来判定。如内部承包人与发包人无劳动法律关系，就更无从谈及接受公司的管理，这种情况易认定为内部承包合同因涉嫌违法分包而导致合同无效。

二、内部承包人是否接受公司的管理

确定了内部承包人确实为公司员工并不必然意味着内部承包合同的有效。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

由此可见，我国法律法规对于建设工程施工合同无效的认定中明确的提出了对承包人资质的管理。该立法趋势的目的在于通过对承包人资质，即对其管理制度、质量管控以及专业人才、经济实力的管理，以此保证建设项目的质量。基于此，对于与公司内部员工签订的内部承包合同效力的认定需从以下方面认定：

1、人员管理

建设工程项目工作内容多而杂，没有专业的人员在现场进行指导极易导致施工质量问题。

如果公司为内部承包人配备了足够的专业人才，如建造师、造价师、设计人员和监理人员等等，组建了专业的团队来保证施工项目的有序进行，工程的质量能够得到有效的保证，在这种情况下内部承包合同易认定为有效。反之，则易认定为无效。

2、财务管理

对于内部承包人的根本需求就是获得工程价款。如果公司以健全的财务管理制度来管理制约内部承包人，严格的按照对外(即对建设单位)签订的合同的付款时间节点及付款条件向内部承包人付款。如，隐蔽工程完工后，经验收合格后，公司才向内部承包人支付相应的工程款，则内部承包人只有保质保量的完成相应的工程，才能得到相应的工程款，对于工程质量也能起到较好的保证作用。故在此情况下，内部承包合同易认定为有效，反之，则易认定为无效。

建筑工程内部承包合同的效力问题在文中主要从两个方面来给予认定，首先看内部承包人是否是公司的员工，如果是公司的员工的话，可能会因为涉嫌违法分包就会导致合同无效，另一种是看内部承包人是否是接受公司的管理

1.《合同法》第57条规定：“合同无效，被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方面的条款的效力。”合同中有关解决争议方法的条款具有相对独立性，不因合同无效而失去其效力。

2.《解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”需要注意的是：法律仅规定为承包人请求的应予支持，如果发包人请求参照合同约定支付工程价款是否支持，法律并未规定。在一次实际案例中，北京仲裁委员会某仲裁员认为只有承包人请求时才予以支持。

3.《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，无效合同的法律后果之一是返还财产，恢复原状。但由于建设工程施工合同履行结果的特殊性，承包方已经通过施工建设使得建筑材料已经形成在建工程甚至是竣工的建设工程。在建设工程施工合同无效的情况下，返还财产不太可能，因此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法。一、法律明确规定无效的情形1.《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。”2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第(5)项的规定，认定为无效：(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《解释》第5条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。因此需注意，当承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级的，该施工合同按有效处理。3.《解释》第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

实践中，法院要根据不同的情形处理无效施工合同：

一、施工合同订立后尚未履行前被确认无效

建设工程施工合同在尚未履行前被确认无效的，双方当事人均不能再继续履行。若一方因准备履行合同有损失，则按照双方导致合同无效的过错程度进行赔偿。

二、建设工程施工合同所约定的工程已经开工但尚未完工时被确认无效

一是应当立即停止履行。二是若已完工程质量验收合格，发包人应参照无效合同与承包人结算并付款；若已完工程质量验收不合格且无法修复，则承包人应该予以拆除，并向发包人返还已付工程款。 三是有过错的一方应当赔偿对方在准备签订、签订合同、履行合同支出的费用，包括直接费用和间接费用；双方都有过错的，按过错大小各自承担相应赔偿责任。

三、施工合同已经履行完毕后被确认无效

首先，建设工程竣工验收合格的，发包人应该参照合同约定与承包人结算并支付工程款。其次，建设工程竣工验收不合格但修复后合格的，发包人应该参照合同约定与承包人结算并支付工程款。最后，建设工程竣工验收不合格且修复后仍不合格的，发包人不支付承包人工程款，承包人应予以拆除并返还以收到的工程款；同时按照各自过错大小分担包括签订、履行合同和合同被确认无效后的后续费用，如拆除质量不合格的建筑物的费用、工程延期费用、材料费等。